Deliberação

I - Os Factos

A NOVIS TELECOM, S.A. (NOVIS) submeteu à ANACOM em 2004.12.07 uma comunicação relativa ao início da oferta de um novo ''serviço de acesso à rede telefónica pública em local fixo e de serviço telefónico em local fixo''.

Após análise deste serviço, a ANACOM deliberou em 10.12.2004 o seguinte:

«1. Permitir a utilização das frequências GSM da rede móvel terrestre da OPTIMUS na rede de acesso local para a prestação de serviços de voz em local fixo pela NOVIS, com as características típicas do serviço apresentado à ANACOM em 7.12.2004;

2. Reconhecer o direito à utilização da gama de numeração ''2'' do PNN no âmbito do mesmo serviço, desde que a mobilidade associada ao terminal seja apenas a inevitável, atenta a tecnologia utilizada, para garantir o acesso num local fixo;

3. Determinar à NOVIS que apresente informação clara e transparente aos utilizadores finais sobre o referido serviço, esclarecendo, nomeadamente, o seguinte:

a) Zona de cobertura do serviço, incluindo eventuais limitações de acessibilidade indoor;

b) Impacto ao nível da localização do chamador nas chamadas realizadas para o número único de emergência europeu (112);

4. Submeter o deliberado nos números anteriores à audiência prévia da NOVIS e da OPTIMUS, nos termos dos arts. 100º e segs. do Código do Procedimento Administrativo, fixando um prazo de 10 dias para que estas empresas se pronunciem por escrito, bem como ao procedimento geral de consulta, nos termos do nº 2 do artigo 20º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, fixando um prazo de 10 dias úteis para que os interessados se pronunciem;

5. Subordinar a efectiva prestação do referido serviço pela NOVIS à decisão que vier a ser tomada no termo dos procedimentos a que alude o número anterior.»

Concluído o procedimento de audiência prévia e o procedimento geral de consulta, a ANACOM analisou todos os contributos recebidos e elaborou um relatório do qual consta também a apreciação das questões colocadas pelos interessados.

Foram ainda desenvolvidos contactos entre a ANACOM e a Autoridade da Concorrência que, na sequência de pedido de parecer da ANACOM, se pronunciou no sentido de que esta oferta deve ser considerada uma ''alternativa ao tradicional serviço de telefonia fixa do ponto de vista do consumidor'', contribuindo para o seu benefício. Entendeu ainda que a cedência de ''acesso às redes telefónicas públicas móveis contribuiria significativamente para a promoção da concorrência nos mercados dos serviços de voz''.

II - Análise

A análise detalhada das questões apresentadas consta, conforme referido, do Relatório anexo, e constitui a fundamentação da presente deliberação.

Das conclusões elaboradas, destacam-se as seguintes:

1. Considerações gerais

A ANACOM considera que a utilização de alternativas no acesso local, para a prestação de serviços de voz, aumentando as ofertas disponíveis no mercado, contribui para maior escolha do consumidor, para o desenvolvimento da concorrência na oferta de redes e serviços de comunicações electrónicas e, consequentemente, para a satisfação das específicas necessidades dos cidadãos.

De facto, os princípios da liberdade de oferta de redes e serviços de comunicações electrónicas, da neutralidade tecnológica da regulação e da defesa dos interesses dos consumidores, determinam que a abordagem ao serviço em questão se centre em averiguar se o mesmo pode ou não ser prestado e em que condições, atendendo a que a sua disponibilização envolve o uso de frequências e de recursos de numeração, cuja utilização está sujeita a determinadas regras e princípios.

2. As características do serviço e a numeração

A evolução tecnológica tem vindo a permitir a construção de diversas ofertas com benefícios evidentes para o mercado, por constituírem, em geral, soluções com valor acrescentado ou com custos de produção mais baixos, e logo, com mais valias para consumidores e operadores. Por isso na análise podem ser considerados dois planos distintos para caracterizar um serviço de comunicações electrónicas:

a. Num plano tecnológico, são importantes os meios ou modos de implementação do serviço;

b. Num plano de mercado, assume relevo a forma como o serviço se apresenta a esse mercado.

Sem prejuízo de ser fundamental ao regulador o conhecimento da envolvente técnica subjacente à oferta de um serviço de comunicações electrónicas, é igualmente importante a forma como ele é percepcionado pelo utilizador em geral.

De facto, um dos princípios fundamentais do actual quadro regulamentar é o da neutralidade tecnológica (art. 5º, nº 8 do REGICOM) devendo a ANACOM ''procurar garantir a neutralidade tecnológica da regulação''. Esta disposição significa que, para efeitos de regulação, poderá ser valorizado o plano de mercado mais do que o tecnológico.

O serviço apresentado confronta a regulação com soluções novas para os utilizadores e com a necessidade de adoptar uma solução, em termos regulatórios, que favoreça a concorrência e defenda os interesses dos utilizadores. O serviço, a salvaguarda dos interesses dos consumidores, a contribuição para o aumento da concorrência sustentada e o enquadramento regulamentar reclamam uma resposta adequada.

Recorde-se que a ANACOM afirmou, no projecto de decisão de 10.12.2004, que o serviço apresentado pela NOVIS ''tem alguma mobilidade - embora reduzida - resultante do facto de a ligação ao utilizador final não se basear num ponto de acesso (físico) da rede telefónica pública comutada.''

Foi, aliás, o reconhecimento de que a mobilidade era excessiva que determinou que a ANACOM apusesse, como condição essencial para a viabilização da prestação do serviço na gama ''2'', que aquela se reconduzisse às ''mobilidades típicas proporcionadas pelas tecnologias disponíveis nos sistemas de rede fixa''. E que a mobilidade fosse ''apenas a inevitável para garantir o acesso num local fixo''.

De facto, se o serviço constituísse por exemplo uma solução típica de FWA, a utilização da gama ''2'' do PNN não mereceria qualquer dúvida; do mesmo modo, se a oferta configurasse um serviço móvel idêntico ao que é percepcionado em termos comuns, isto é, o serviço móvel terrestre, também a utilização da gama ''9'' seria naturalmente a indicada.

Importa a este propósito reconhecer que os conceitos tradicionais, como os de serviço fixo e móvel, terão tendência a ser densificados de novas maneiras (sem prejuízo, naturalmente, das noções legais existentes).

O recurso a diferentes tecnologias, especialmente wireless, implica que o serviço fixo de telefone se despegue do tradicional ponto de terminação da rede telefónica pública comutada, enquanto realidade física de (mais) imediata percepção. Esta evolução é facilmente percepcionada pelos utilizadores: do velho serviço fixo de telefone que era acedido através de um equipamento terminal com fios, ligado a uma tomada, naturalmente fixa, tem-se passado para soluções do tipo sem fios que cada vez são mais sofisticadas. Neste contexto, o recurso a frequências de sistemas móveis para proporcionar a disponibilização de serviços telefónicos em local fixo é possível e nem sequer é inédito.

Com efeito, a tecnologia aplicada nas redes fixas tem passado pela importação de elementos que adicionam características de mobilidade (ou de nomadismo), sem que se identifiquem com a mobilidade típica e global dos serviços móveis. Esta mesma realidade foi, por isso, reconhecida no projecto de decisão.

Recorde-se que a ANACOM considerou que não seria de afastar, à partida, a associação do serviço (com as características do apresentado pela NOVIS em 7.12.2004) a números geográficos, uma vez que os potenciais utilizadores a ele apenas poderiam aceder numa base geográfica definida e restrita.

De facto, há que ter em conta que não são comparáveis o primeiro e o segundo serviços notificados pela NOVIS à ANACOM, respectivamente a 12.11.04 e 7.12.04, por os mesmos apresentarem 'dimensões' de mobilidade completamente distintas. E é por demais conhecido como uma variação quantitativa pode desencadear uma alteração qualitativa.
 
A ANACOM considerou por isso, no projecto de decisão, a possibilidade de utilização da gama ''2'' se o serviço viesse a ser configurado à semelhança das soluções usuais de rede fixa e, como tal, percepcionado pelos utilizadores finais. Daí ter determinado que a mobilidade associada ao terminal fosse apenas a inevitável, atenta a tecnologia utilizada, para garantir o acesso num local fixo.

A gama de numeração ''2'' tem vindo a ser usada no âmbito do PNN para a prestação do serviço fixo de telefone. Os dois primeiros dígitos têm um significado geográfico e traduzem, de facto, um ''local físico'', como mencionado na alínea p) do artigo 3º do REGICOM, mas que tradicionalmente corresponde não ao 'local exacto' da morada/localização do equipamento terminal do cliente, mas sim à ''zona geográfica'' em que a mesma morada se insere (zona de um determinado indicativo telefónico geográfico).

A restrição da mobilidade constitui, portanto, o aspecto determinante da possibilidade de utilização da gama ''2''.

É entendimento da ANACOM que para cumprir com esta exigência se torna necessário assegurar que o serviço, sem perda de qualidade oferecida, seja acedido através de um terminal ligado unicamente a uma Estação de Base (BTS) pré-determinada.

No entanto, outros factores devem ser equacionados, nomeadamente a exequibilidade de se identificar uma única BTS para situações específicas (e.g. zonas onde coexistem picocélulas/microcélulas e macrocélulas) e a garantia de qualidade de serviço.

Assim, é atendível que em situações excepcionais e devidamente justificadas tecnicamente, possa ser necessária a ligação a duas, no máximo a três BTS.

Só assim considera a ANACOM que fica garantida a condição imposta para utilização da gama de numeração ''2'' - ou seja, que a mobilidade associada ao terminal seja apenas a inevitável, atenta a tecnologia utilizada, para garantir o acesso num local fixo.

Em consequência, a NOVIS deve informar os utilizadores finais que o acesso ao serviço é assegurado na morada declarada para esse efeito pelo cliente - pelo que deve abster-se de anunciar que garante a cobertura do serviço num ''raio de aproximadamente 2000 metros'' circundantes.

Acresce que se reconhece existirem questões operacionais que tornam difícil a limitação da mobilidade em torno da BTS (ou, excepcionalmente, das BTS) no momento em que o serviço é activado.

É, pois, razoável admitir que se disponha de um intervalo de tempo (10 dias) após a activação do serviço por forma a que seja restringido na sua mobilidade ao mínimo exequível.

Tendo em vista o controlo deste tipo de situações, a OPTIMUS e a NOVIS devem manter um registo referente a todos os terminais e às BTS associadas para que, sempre que solicitada, seja facultada à ANACOM informação sobre o mesmo.

Esse registo deve conter, no mínimo, a seguinte informação:

i. A morada declarada para acesso ao serviço pelo utilizador final;

ii. O número de telefone do utilizador final;

iii. A data da activação do serviço;

iv. A identificação, incluindo as coordenadas geográficas¹, da BTS ou excepcionalmente das BTS associadas ao terminal, após o seu processo de selecção.

A ANACOM, sempre que necessário, poderá requerer justificação técnica, sobre a necessidade de ligação a mais do que uma BTS, a qual deverá fundamentar-se nos parâmetros que serviram de base à identificação das BTS.

3. A utilização das frequências

O projecto de deliberação adoptado em 10.12.2004 está em conformidade com a Directiva 87/372/CEE, do Conselho, de 25 de Junho. O cumprimento das disposições daquela directiva e em particular do que a mesma dispõe no seu artigo 1º foi e é garantido pelo Estado Português, na medida em que as frequências em causa são exclusivamente utilizadas em sistemas GSM dos três operadores móveis que actuam no mercado.

A utilização que a OPTIMUS pretende agora dar às referidas frequências não fere aquela imposição, dada a existência de dois planos de licenciamento que, sem sobreposição, sempre coexistiram no ordenamento jurídico nacional.

Assim é que no plano das radiocomunicações as frequências continuam a ser exclusivamente utilizadas para sistemas GSM, respeitando a harmonização efectuada a nível europeu. 

Paralelamente a presente deliberação assegura que a OPTIMUS continua plenamente vinculada às obrigações que lhe são aplicáveis enquanto prestador do serviço móvel terrestre.

Com efeito, o objecto da licença encontra-se fixado nos seguintes termos: prestação do serviço de telecomunicações complementar móvel Serviço Móvel Terrestre, com acesso automático de e para a rede telefónica pública comutada, de acordo com as normas do Global System for Mobile Communications/Digital Communications System (GSM/DCS), do ETSI.

Para a sua prestação foi, no mesmo título, atribuído à OPTIMUS um conjunto definido de canais nas faixas de GSM 900 e de DCS 1800.

O serviço que a OPTIMUS está habilitada a prestar, nos termos da sua licença, desenvolve-se no âmbito de uma actividade retalhista - serviço prestado ao utilizador final -, enquanto que na oferta comunicada a OPTIMUS se apresenta com uma oferta grossista - fornecimento de capacidade de rede a terceiros, permitindo que a sua rede de acesso GSM sirva para a prestação de um serviço numa localização geográfica bem definida.

Neste contexto, a utilização que a OPTIMUS pretende agora dar às frequências que lhe estão atribuídas extrapola, de facto, o objecto da licença.

Assim, o que está em causa é a afectação das frequências GSM, atribuídas à OPTIMUS, a um fim não compreendido no respectivo título atributivo, ou seja, para a oferta, por terceira entidade, de um distinto serviço de comunicações electrónicas.

É, pois, em sede de alteração do direito de utilização de frequências da OPTIMUS - e não na mera sujeição ao regime de autorização geral - que a ANACOM deve avaliar e decidir a pretensão apresentada, uma vez que é a entidade competente para tal.

Com efeito, enquanto entidade gestora do espectro (art. 15º, n.º 1), compete à ANACOM a planificação das frequências (art. 15º, n.º 2), a identificação dos casos em que são exigíveis direitos de utilização (art. 16º, n.º 1), a atribuição dos referidos direitos (art. 19º, n.º 3) bem como a especificação das condições aplicáveis (art. 32º, n.º 2) e, por maioria de razão, em determinados casos, a alteração dos direitos de utilização atribuídos (art. 20º).

Admitir que a nova afectação das frequências pretendida pela OPTIMUS fosse apresentada apenas como um corolário da liberdade de oferta subjacente ao regime da autorização geral poderia constituir uma subversão do regime de atribuição de direitos de utilização, cuja existência excepcional se justifica pela necessidade de salvaguarda e controlo do recurso escasso envolvido.

E ainda que no caso concreto se possa entender que a decisão da ANACOM estaria inevitavelmente vinculada não pode - nem deve - esta Autoridade deixar de exercer as suas competências neste domínio.

A intervenção da ANACOM é de exercício obrigatório, considerando que está em causa uma nova afectação de um recurso atribuído. Esta competência não é afastada, nem é incompatível com a liberdade, legalmente reconhecida, que as partes detêm de negociar e acordar modalidades técnicas e comerciais de acesso.

Na ponderação que a ANACOM faz desta matéria estão ainda necessariamente presentes as novas questões do espectro suscitadas pela possibilidade consagrada no novo quadro regulamentar de transmissibilidade dos direitos de utilização de frequências, prevista no artigo 37º do REGICOM, a qual está sujeita a um procedimento específico.

4. Questões de concorrência associadas

No actual quadro regulamentar, as obrigações de não discriminação ou de negociação do acesso à rede só podem ser impostas, em princípio, aos operadores que tenham sido notificados com poder de mercado significativo (PMS) num mercado relevante.

Em termos de mercados retalhistas, o serviço apresentado pela Novis em 07/12/2004 afigura-se como susceptível de ser enquadrado nos mercados de acesso à rede telefónica pública num local fixo e de serviços telefónicos locais e/ou nacionais e internacionais publicamente disponíveis num local fixo, para clientes residenciais (isto é, os mercados 1, 3 e 4 da Recomendação da Comissão Europeia de 11 de Fevereiro de 2003). Nestes mercados, a NOVIS não tem poder de mercado significativo.

No tocante aos mercados grossistas, o serviço em causa não parece enquadrar-se a priori em qualquer dos 18 mercados relevantes definidos pela Comissão Europeia na Recomendação supra-mencionada.

A ANACOM, atendendo à fase ''embrionária'' em que se encontra este novo serviço, não dispõe de elementos que lhe permitam avaliar o respectivo impacto nos mercados relevantes grossistas. Este serviço será, naturalmente, objecto de apreciação no decurso do processo de análise dos mercados relevantes, quando estiverem reunidas as condições que permitam à ANACOM dispor das informações necessárias à sua análise, nomeadamente relativas ao seu impacto junto dos consumidores finais e dos concorrentes.

A OPTIMUS tem direito à liberdade de negociação das modalidades técnicas e comerciais de acesso e interligação, à semelhança dos outros operadores sem poder de mercado significativo, pelo que não lhe pode a ANACOM determinar que assegure a todas as empresas interessadas as mesmas condições de acesso.

5. Protecção dos utilizadores

O projecto de decisão de 10.12.2004 assegura a prossecução dos objectivos conferidos à ANACOM pelas alíneas b) e d) do nº 4 do artigo 5º da Lei n º 5/2004.

Em nenhum momento a NOVIS foi isenta de cumprir todas as regras fixadas na Lei n.º 5/2004. Como qualquer outra empresa que oferece serviços de comunicações electrónicas, está obrigada a assegurar a informação que a lei exige sobre as condições de acesso e utilização do serviço e que asseguram que os utilizadores, de forma esclarecida e consciente, escolham os serviços de comunicações electrónicas que melhor servem para a satisfação das suas necessidades.

Porque a lei garante a liberdade de oferta de redes e serviços de comunicações electrónicas, a ANACOM não pode obstar à comercialização de uma oferta simplesmente porque a informação que sobre a mesma se disponibiliza é insuficiente, porque o serviço é diferente dos que anteriormente foram disponibilizados ou porque não se informa que o serviço não confere o acesso às funcionalidades que antes eram associadas ao serviço fixo de telefone, ou porque não publicita que, à semelhança do que sucede com qualquer telefone sem fios, o equipamento está sujeito a falhas de bateria ou de energia.

Com efeito, não pode na decisão a proferir a ANACOM consagrar uma solução discriminatória pois nem os prestadores dos serviços telefónicos móveis estão adstritos a uma obrigação de informação idêntica à acima referida, nem os prestadores dos serviços telefónicos fixos estão vinculados a anunciar que os serviços que disponibilizam estão sujeitos a interrupções, que as redes podem estar congestionadas ou que a utilização de telefones sem fios está condicionada pela sua alimentação energética.

Os direitos reconhecidos pela lei aos utilizadores justificam que a NOVIS assegure previamente à celebração de qualquer contrato que estes tenham informação escrita sobre as condições de acesso e de utilização do serviço e, naturalmente, sobre as limitações que lhe são inerentes.

III - Decisão

Em face das conclusões apresentadas, o Conselho de Administração da ANACOM, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pelas alíneas b), c), f) e h) do n.º 1 do artigo 6º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de Dezembro, na prossecução dos objectivos de regulação previstos nas alíneas a) e c) do nº 1, na alínea d) do nº 2 e na alínea d) do nº 4, todos do artigo 5º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, e ao abrigo do art. 15º, nº 1, do art. 17º, nº 2 alíneas a) e b), do art. 20º, nº 1, do art. 32º, nº 2 e do art. 34, nº 2, todos da mesma Lei, delibera:

1. Permitir à OPTIMUS, licenciada para a prestação do serviço móvel terrestre, utilizar as frequências GSM da rede móvel terrestre na rede de acesso local para a prestação pela NOVIS do serviço apresentado à ANACOM em 7.12.2004, desde que sejam obrigatoriamente observadas as seguintes condições:

a) O acesso ao serviço deve ser assegurado através de um terminal ligado a uma única BTS pré-determinada quando efectua, recebe e mantém as chamadas;

b) Em casos excepcionais, justificados tecnicamente e como tal reconhecidos pela ANACOM, é admissível a associação do terminal a duas, no máximo a três BTS pré-determinadas;

c) As restrições constantes das alíneas anteriores devem ser asseguradas num período máximo de 10 dias após a activação do serviço.

2. Reconhecer à NOVIS o direito à utilização da gama de numeração ''2'' do PNN no âmbito do serviço notificado à ANACOM em 7.12.2004, desde que sejam cumpridas as condições previstas na presente deliberação.

3. Determinar à OPTIMUS que apresente à ANACOM, no prazo de 15 dias úteis a contar da presente deliberação, a descrição do processo técnico conducente à selecção das BTS, bem como das situações devidamente tipificadas que, excepcionalmente, determinam a ligação a mais do que uma BTS, incluindo a definição adoptada de activação do serviço.

4. Determinar à OPTIMUS e à NOVIS que mantenham um registo relativo a todos os terminais e às BTS associadas, incluindo nomeadamente:

a) A morada declarada para acesso ao serviço pelo utilizador final;

b) O número de telefone do utilizador final;

c) A data da activação do serviço;

d) A identificação, incluindo as coordenadas geográficas, da BTS ou excepcionalmente das BTS associadas ao terminal, após o seu processo de selecção.

5. Determinar à NOVIS que apresente informação clara e transparente aos utilizadores finais sobre as características do serviço, esclarecendo, nomeadamente, o seguinte:

a) A garantia de que o acesso ao serviço é assegurado exclusivamente na morada declarada pelo utilizador final para esse efeito;

b) Eventuais limitações de acessibilidade indoor;

c) Impacto ao nível da localização do chamador nas chamadas realizadas para o número único de emergência europeu (112).

 
¹ Coordenadas geográficas em latitude, longitude (grau [º], minuto [‘] e segundo [“]) e o sistema de georeferenciação.