B. Conceito de encargo excessivo

8. O conceito de encargo excessivo deve ser estabelecido tendo em conta, nomeadamente, o grau de concorrência do mercado, já que este pode condicionar a capacidade de o PSU suportar, para certos serviços ou zonas geográficas, condições afastadas das práticas comerciais normais a que a existência de concorrência efectiva noutras áreas o obriga.

9. Deste modo considera-se que, no caso de o PSU manter sustentadamente quotas de mercado elevadas, ou seja em situações em que o mercado não é, com grande probabilidade, suficientemente concorrencial, os CLSU não representam um encargo excessivo decorrente da prestação do SU.

10. Adicionalmente, considera-se relevante, para maior robustez e fundamentação da definição de conceito de encargo excessivo, atender a outros aspectos específicos da situação da empresa que presta o SU, conforme recentemente veiculado pelo Tribunal de Justiça da UE no Acórdão que tem por objecto uma acção de incumprimento por parte da Comissão Europeia (CE) contra o Reino da Bélgica ¹.

11. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça define o conceito de encargo excessivo como sendo: "(…) o encargo que, para cada empresa em causa, tem um carácter excessivo na perspectiva da sua capacidade para o suportar, tendo em conta o conjunto das suas características específicas, designadamente o nível dos seus equipamentos, a sua situação económica e financeira e a sua quota de mercado". De acordo com o Tribunal cabe "à autoridade reguladora nacional fixar, de modo geral e abstracto, os critérios que permitem determinar os limiares a partir dos quais, tendo em conta as características indicadas no número anterior, um encargo pode ser considerado excessivo (…)".

12. Neste sentido e à luz dos critérios referidos no Acórdão mencionado, reconhece-se que a prestação do SU assenta numa rede que permite assegurar, por via da qualidade dos seus equipamentos, uma também adequada qualidade na oferta dos serviços que fazem parte do âmbito do SU, apresentando o PSU igualmente uma boa capacidade económico-financeira que, no cômputo geral e em particular até ao ano 2006 lhe permitiu deter poder de influência nas condições de mercado e suportar os encargos decorrentes da obrigação de prestação do SU na base de uma tarifa uniforme para todo o país.

13. Para melhor percepção da situação económica e financeira do PSU, apresenta-se na tabela seguinte a evolução dos seguintes indicadores, considerados relevantes para o efeito. Note-se que as margens EBITDA obtidas pela PTC entre 2001 e 2007 rondam os 40 por cento ² e que é no ano de 2007 que os restantes indicadores apresentam descidas significativas e confirmadas nos anos seguintes.

^{Valores em milhões de euros. Fonte: Relatórios de contas da PTC publicamente disponíveis 6.}

14. Acresce também que há que ter em conta o impacto da existência de encargo excessivo e respectivo financiamento dos CLSU nos contribuintes (no caso do eventual financiamento ser materializado através de fundos públicos) ou nos consumidores e empresas do sector (no caso do financiamento ser materializado através da repartição dos custos pelas empresas do sector), considerando-se que na ausência de concorrência efectiva que obrigasse o PSU a deixar de recorrer ao financiamento endógeno - via tarifas que foram desenhadas para cobrir a totalidade dos custos da PTC e não apenas os custos das áreas e clientes rentáveis -, o estabelecimento de obrigações de financiamento poderia representar um duplo pagamento dos CLSU e uma penalização injustificada sobre os contribuintes e/ou empresas do sector.

15. Tendo em conta os aspectos acima focados relativos à adequada qualidade dos equipamentos de suporte à rede da PTC e à sua situação económica e financeira, considera-se que a aferição da existência concreta de encargo excessivo passa portanto pela identificação do momento a partir do qual o PSU deixa de ter condições de mercado para endogeneizar os CLSU.

16. Para tal, deverá ser definido, tendo em conta os aspectos referidos, o nível de quota de mercado do PSU a partir do qual se considera que as condições da concorrência não permitem uma endogeneização. Existem várias aproximações possíveis para esta matéria:

a. Na prática europeia, quotas de mercado em receitas superiores a 80 por cento são utilizadas em diversos países como um dos critérios para aferir a não existência de encargo excessivo, apresentando-se em apêndice a aproximação seguida em vários países da União Europeia (UE). A este respeito é de salientar a constatação pelo BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications) de que em vários países é este o limiar de quota de mercado e o critério utilizado na aferição da existência de encargo excessivo ⁷.

b. Na área da concorrência é de relevar a aproximação seguida pela CE que considerou que quotas de mercado acima dos 75 por cento indiciam a existência de uma posição de "quase monopólio" e, naturalmente de reduzida concorrência ⁸, que outros também designam de "superdominância" ⁹. Refira-se ainda a doutrina mais recente da CE em matéria de concorrência, especificamente sobre a aplicação do art.º 82.º do Tratado da CE relativo a comportamentos de exclusão abusivos por parte das empresas em posição dominante, onde é constatado que "quanto mais elevada for a quota de mercado e quanto mais longo for o período de tempo durante o qual esta é mantida, maior será a probabilidade de esse facto constituir um sinal preliminar importante da existência de posição dominante" ¹⁰.

17. Reconhecendo-se que existem diversas abordagens possíveis, e que poderia ser seguida a aplicação do referido limiar de 75 por cento considerado pela CE na área da concorrência, entende-se ser de adoptar a prática já seguida por outros países europeus (Áustria, Bulgária, Croácia e Lituânia) nesta matéria específica do conceito de encargo excessivo, ou seja, a aplicação do limiar de 80 por cento. Em qualquer caso, releva-se que, para o caso português, a aplicação do limiar de 75 por cento ou de 80 por cento para a quota de mercado medida em termos de receitas do serviço de telefone em local fixo (STF) conduziria ao mesmo resultado.

18. Considerando que a quota de mercado assume um papel relevante na definição do conceito de encargo excessivo, importa estabelecer a base de cálculo das quotas de mercado que melhor reflecte o posicionamento de uma empresa num dado mercado, nomeadamente na perspectiva de avaliar se o nível de concorrência de facto existente já a impede de manter a situação de internalização dos CLSU que caracterizou a fase de monopólio e a fase inicial de liberalização, em que a concorrência era apenas de jure. No caso concreto, entende-se que a utilização das quotas de mercado obtidas através de receitas é a mais adequada face ao objectivo pretendido. De facto, a utilização alternativa do número de acessos ou do volume de tráfego para o cálculo das quotas de mercado, seria prejudicada, dado que isoladamente esses indicadores não permitem aferir adequadamente o poder de mercado de uma empresa. Atente-se, por exemplo, que uma empresa pode ter uma quota de mercado decrescente em termos de clientes e, caso retenha sempre os melhores clientes, poderá manter inalterada a sua quota calculada em termos de receitas, o que em última análise significaria que poderia manter internalizados os CLSU. Este exemplo pode de alguma forma retratar o que acontece com a PTC, cuja quota de mercado em termos de acessos instalados tem vindo a ser inferior e a decrescer mais do que a respectiva quota em termos de receitas, o que indicia que o seu posicionamento no mercado é mais importante do que o que é revelado pela simples análise da sua quota de acessos.

19. Note-se, por exemplo, que a Comunicação da CE relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência ¹¹, refere no seu parágrafo 55 que "regra geral, as vendas por volume e valor representam uma informação útil neste contexto. No caso de produtos diferenciados, considera-se normalmente que as vendas em termos de valor e a respectiva quota de mercado reflectem melhor a posição e o poder relativo de cada fornecedor." Aliás, outras Comunicações e Regulamentos da CE ¹² destacam sobretudo a metodologia de cálculo das quotas de mercado com base no valor das vendas, embora não desvalorizem outras metodologias aplicadas, por exemplo, quando os dados dos valores das vendas não estão disponíveis.

20. Nesta conformidade, o ICP-ANACOM entende que, para efeitos de aplicação do conceito de encargo excessivo, o indicador quota de mercado deve ser calculado em função das receitas obtidas com a prestação do serviço de telefone em local fixo, tal como aliás utilizado noutros países da UE que adoptaram a aproximação às quotas de mercado, e é referido pelo BEREC no documento anteriormente mencionado.

21. Assim, atendendo às quotas de mercado em receitas do STF da PTC apuradas pelo ICP-ANACOM com base na informação remetida pelos operadores, entende-se adequado considerar que a prestação do SU não constitui um encargo excessivo até ao ano 2006 (inclusive), uma vez que apenas a partir de 2007 a quota de mercado da PTC é inferior a 80 por cento (conforme gráfico 1) ¹³. Note-se aliás, no mesmo gráfico, que a quota de mercado em 2007 é resultado da maior variação anual observada (ilustrada pela linha), o que corrobora a ideia de que foi nesse ano que se alterou significativamente a estrutura de mercado.

Gráfico 1 - Quotas de mercado em receitas do STF ¹⁴ da PTC

^{Fonte: ICP-ANACOM.}

22. De facto, e apesar de o ano de 2006 ter sido um ano crucial para impulsionar o desenvolvimento da concorrência no mercado das comunicações, fruto de diversas decisões tomadas pelo regulador durante esse ano, o impacte dessas mesmas decisões sentiu-se sobretudo nos anos seguintes.

23. Ao nível grossista, o ICP-ANACOM tomou nesse ano de 2006 diversas decisões que permitiram reforçar a concorrência nos mercados, e em particular no mercado do serviço fixo de telefone, destacando-se a aprovação dos novos preços da oferta desagregada de acesso ao lacete local (OLL) ¹⁵ e os procedimentos de co-instalação ¹⁶.

24. A OLL só se desenvolveu significativamente após 2005 e esta foi a principal força de pressão concorrencial desde essa data e pelo menos até ao "spin-off" da PT Multimédia em finais de 2007. Como se vê no quadro seguinte, é apenas no ano de 2007 que o número de lacetes desagregados se aproxima dos 10 por cento do total de lacetes da PTC e se atinge um valor relativamente estabilizado próximo de 300.000 lacetes desagregados.

^{Fonte: ICP-ANACOM.}

25. Constata-se assim que, quer a análise da evolução dos indicadores relativos à situação económica e financeira da PTC, quer a análise de evolução da concorrência no mercado, confirmam e reforçam a adequação da fixação do limiar da quota de mercado em 80 por cento, apontando para o mesmo ano de 2007 como aquele a partir do qual se devem considerar os CLSU como constituindo um encargo excessivo para a PTC.

26. Considera o ICP-ANACOM que, independentemente de qualquer valor da quota de mercado, faz também sentido estabelecer um valor mínimo de CLSU que justifique o financiamento nos termos do art.º 97 da LCE, tendo em conta a expressão de tais custos na economia da própria PTC, o facto de o próprio Grupo PT vir a ser contribuinte para o referido fundo (limitando a contribuição de outros operadores ao complemento da quota de mercado daquele Grupo), bem como os custos associados à implementação e gestão de um eventual fundo de compensação que assegure tal financiamento. Note-se que outros países adoptaram ou estão a considerar adoptar abordagens semelhantes. Em França ¹⁷ foram estimados os custos da implementação e de gestão de um mecanismo de financiamento (num montante máximo de 4 milhões de euros), sendo que os CLSU têm que ser superiores à referida estimativa para serem considerados excessivos, e como tal serem financiados. Na Irlanda ¹⁸ também está a ser ponderada a possibilidade de se avaliar o ressarcimento dos CLSU face aos custos de implementação dos mecanismos de financiamento. Face à inexistência de informação adicional e considerando que a dimensão do país não afectará significativamente os custos de gestão do referido fundo, mas há diferenças associadas a diferentes níveis de rendimento entre a França e Portugal susceptíveis de ser medidas pelo índice de paridade de poder de compra, entende-se que o valor mínimo de CLSU que justifica financiamento é de 2,5 milhões de euros. 

Atendendo ao facto de que as conclusões relativas à capacidade de internalização dos CLSU e à adequação de se proceder à activação dos mecanismos de compensação previstos na lei são válidas independentemente de o PSU ser, ou não, designado por processo de concurso, entende-se que os critérios acima referidos são adequados e devem manter-se aplicáveis ao PSU que seja identificado na sequência de concurso.