1. Pedido da Vodafone

Por comunicação recebida em 31 de março de 2015, a Vodafone Portugal, Comunicações Pessoais, S.A. (doravante Vodafone) vem, nos termos do artigo 20.º da Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE)¹, apresentar à ANACOM um pedido de revisão do termo dos seus direitos de utilização de frequências 2100 MHz, o que faz expondo, em síntese, o seguinte:

a) Através da Portaria n.º 532-A/2000, de 31 de julho, foi aprovado o Regulamento do Concurso Público para a atribuição de 4 licenças de âmbito nacional para a exploração de sistemas de telecomunicações móveis internacionais (IMT2000/UMTS), nos termos do qual a licença deveria ter um prazo de duração de 15 anos (artigo 24.º). Por sua vez, a Portaria n.º 532-B/2000, da mesma data e sobre o mesmo assunto, estabelecia o valor da contrapartida pela licença acima referida em 20.000.000.000$00 (atualmente, aproximadamente 100 milhões de euros).

b) Em 19 de dezembro de 2000, o Ministro do Equipamento Social anunciou a atribuição de 4 licenças de âmbito nacional para os sistemas de telecomunicações móveis internacionais (IMT2000/UMTS) e em 11 de janeiro de 2001, o ICP-ANACOM emitiu as correspondentes licenças que conferiam Direitos de Utilização das Frequências na faixa dos 2100 MHz por um período de 15 anos, podendo a sua renovação ser autorizada, por iguais períodos, mediante pedido das entidades licenciadas.

c) Vários fatores supervenientes, ao nível tecnológico e económico, determinaram a impossibilidade de exploração comercial do sistema UMTS na data inicialmente estipulada, de janeiro de 2002 (nomeadamente, a indisponibilidade de equipamentos, o parco desenvolvimento dos testes globais de interoperabilidade, a ausência de tecnologia disponível, a fraca procura dos utilizadores de então por novas tecnologias e a escassez de soluções relativamente a plataformas de serviços).

d) Estas alterações supervenientes não se verificaram apenas ao nível nacional mas também ao nível mundial, tendo algumas Autoridades Reguladoras Nacionais, perante a mesma situação subjacente, alterado a data de início da oferta comercial (e.g. Bélgica, Espanha, Alemanha, Áustria, Finlândia, Reino Unido e Itália) e/ou prorrogado o prazo de validade das licenças por mais cinco anos, ou seja, para 20 anos (e.g. França e Itália).

e) Em Portugal, o prazo inicialmente previsto para o efetivo início da exploração dos serviços foi, igualmente por circunstâncias de força maior, adiado três vezes, concretamente, para 31.12.2002, 31.12.2003 e para 1.7.2004.

f) No âmbito do requerimento da Vodafone de 21 de agosto de 2003 (e dos restantes titulares de Licenças UMTS) que determinou o último adiamento do início da exploração dos serviços, a empresa solicitou a revisão do prazo de vigência da licença UMTS de que era titular, no sentido de este ser contado a partir da data do efetivo lançamento do serviço.

g) Tal pedido foi analisado no âmbito do Grupo de Trabalho, constituído pelo ICP-ANACOM para o efeito, que considerou, resumidamente, que (i) a legislação, naquele momento em vigor, não permitiria a alteração do prazo fixado na licença, mas (ii), em todo o caso, o diploma de transposição da designada revisão 99, cuja aprovação então se aguardava, previa que o Regulador pudesse, em situações devidamente fundamentadas, atribuir direitos de utilização de frequências até ao máximo de 20 anos. O Grupo de Trabalho não recomendou a alteração imediata dos prazos de vigência das licenças, mas propôs que o ICP-ANACOM decidisse: “Admitir a possibilidade de revisão dos prazos de validade dos títulos de licenciamento emitidos de acordo com as regras aplicáveis do novo quadro regulamentar”. O que o ICP-ANACOM viria a aprovar, em sede de decisão final, em 10.2.2004.

h) O ICP-ANACOM tomou, de qualquer forma, como prorrogado o prazo de cumprimento de parte das obrigações decorrentes da Licença UMTS, nomeadamente quando veio a considerar, no que concerne às obrigações de cobertura da Vodafone, que o "ano 4" da sua licença terminaria apenas em 5 de Maio de 2008.

i) Conforme já houvera sido previsto pelo ICP-ANACOM, a evolução legislativa do quadro regulamentar das comunicações eletrónicas veio efetivamente a consagrar que: "Os direitos de utilização de frequências são atribuídos por um prazo de 15 anos, podendo, em situações devidamente fundamentadas, consoante o serviço em causa e tendo em conta o objetivo pretendido bem como a necessidade de permitir um período adequado para a amortização do investimento, ser atribuídos pela ARN por um prazo diferente, com um mínimo de 10 anos e um máximo de 20”. Disposição esta que atualmente se encontra em vigor no artigo 33.°, n.º 1 da Lei das Comunicações Eletrónicas.

j) Por outro lado, dispõe o n.º 1 do artigo 20.° da LCE que: “As condições, os direitos e os procedimentos aplicáveis ao exercício da atividade, incluindo aos direitos de utilização e aos direitos de instalar recursos, podem ser alterados em casos objetivamente justificados e de acordo com o princípio da proporcionalidade, mediante lei; regulamento ou ato administrativo conforme os casos”.

k) A Vodafone considera que se encontra precisamente numa situação em que se justifica objetivamente a alteração do termo de validade dos seus direitos de utilização de frequências localizadas na faixa dos 2100MHz, dado que, por motivos que não lhe são imputáveis, no atual termo dos seus direitos de utilização das referidas frequências - 11 de Janeiro de 2016 -, ainda não terá tido a oportunidade de explorar as referidas frequências pelo prazo que inicialmente foi consagrado, ou seja, 14 anos (isto porque, pese embora a Licença UMTS tivesse um prazo de 15 anos, em rigor, o período de exploração comercial previsto era de 14 anos, uma vez que se previa um lapso temporal de 1 ano para o início de tal exploração).

l) Considera que a referida duração da Licença UMTS está intrinsecamente associada ao investimento que fez, quer no âmbito da aquisição da licença - de 100 milhões de euros -, quer ao nível dos compromissos que assumiu no âmbito do concurso público para a obter (e.g. contribuições para a Sociedade da Informação, investimento para cumprimento das várias obrigações subjacentes à licença, como os níveis de cobertura, etc.).

m) Refere a Vodafone que tal possibilidade de "acerto" do prazo encontra também previsão expressa em legislação nacional equiparável. Com efeito, nos termos dos artigos 297.º e 298.º do Código dos Contratos Públicos, em caso de "suspensão" da execução de um contrato público por motivos não imputáveis ao contraente particular, o tempo de duração da referida impossibilidade não deve ser considerado para a duração contratual inicialmente prevista, suspendendo-se, em primeiro lugar, a execução e prorrogando-se, em segundo lugar, o prazo contratual inicial, de forma a garantir a duração contratual previamente estabelecida e que determinou, naturalmente, a decisão de contratação inicial e o valor do investimento realizado para execução de tal contrato (e correspondentes planos de amortização do mesmo). Ainda que a atribuição de direitos de utilização de frequências em apreço não seja qualificada como contrato público, entende que a ratio decidendi das soluções enunciadas aplica-se de pleno à situação em apreço.

n) Por outro lado, de um ponto de vista de comparativo internacional, salienta que a maioria das "Licenças UMTS" atribuídas ao nível europeu tem uma duração prevista de 20 anos.

o) No caso vertente, considera que o adiamento do termo dos Direitos de Utilização das Frequências não se afigura desproporcional, pois, (i) não apenas a prorrogação do prazo que solicita não determinará que a Vodafone beneficiará de um período superior aos 15 anos inicialmente estipulados (apenas considerará que parte desses 15 anos ainda não terão sido efetivamente objeto de exploração comercial e corrigirá tal situação), como (ii) tal alteração não determinará qualquer vantagem competitiva face às suas congéneres europeias que já detêm, na sua maioria, Direitos de Utilização das mesmas frequências por um período de 20 anos.

p) A Vodafone admite, ainda, que esta alteração de prazo seja aplicável a todos os operadores de comunicações eletrónicas móveis portugueses uma vez que a situação que determinou a impossibilidade de exploração comercial das frequências por 15 anos afetou a totalidade do mercado.

q) Por fim, considera a Vodafone que o pedido, tal como formulado, não altera a natureza substancial dos direitos de utilização, nem cria vantagens comparativas e merecerá naturalmente o seu acordo, enquanto titular dos direitos de utilização, pelo que, nos termos do disposto nos números 3 e 4 do artigo 20.° da LCE, não estará necessariamente sujeito a consulta pública, embora não se oponha a que tal procedimento se efetue, caso o ICP-ANACOM considere adequado.

A Vodafone vem assim requerer, ao abrigo do disposto nos artigos 20.º e 33.º da LCE, a alteração do termo dos seus Direitos de Utilização de Frequências na faixa de 2100 MHz para o dia 5 de maio de 2018, conforme possibilidade já admitida pelo ICP-ANACOM na sua Deliberação de 10 de fevereiro de 2004.