Atento o referido no capítulo anterior e considerando que:
A. É necessária uma atuação urgente para a salvaguarda da concorrência e defesa dos interesses dos utilizadores
A ANACOM, de acordo com o artigo 5.º da LCE, tem como objetivos de regulação fundamentais a promoção da concorrência e a defesa dos interesses dos cidadãos, incumbindo-lhe para tal, nomeadamente, assegurar a inexistência de distorções ou entraves à concorrência no sector das comunicações eletrónicas e adotar todas as medidas razoáveis e proporcionadas necessárias para garantir que qualquer empresa possa fornecer os serviços de comunicações eletrónicas ou estabelecer, alargar ou oferecer redes de comunicações eletrónicas.
Nos termos do disposto no artigo 9.º da LCE, a ANACOM pode, em circunstâncias excecionais, adotar medidas imediatas, proporcionadas e provisórias, quando considerar necessária uma atuação urgente para salvaguarda da concorrência ou defesa dos interesses dos utilizadores.
Conforme explicitado no capítulo anterior e nas descrições das próprias Beneficiárias, a entrada em vigor das alterações à ORAC e à ORAP é suscetível de ter um impacto imediato negativo considerável nas Beneficiárias e, consequentemente, no nível de concorrência no mercado e nos interesses dos utilizadores, já que condiciona, de forma substancial, o recurso às referidas ofertas por parte das Beneficiárias, ofertas estas cujo papel no desenvolvimento de concorrência no mercado, seja em termos de preços, seja em termos de investimento em RAV, tem sido fundamental.
Acresce que se encontra em curso a revisão da ORAC e da ORAP, revisão esta que contempla, designadamente, uma análise das alterações introduzidas pela MEO às referidas ofertas. Atento o facto de, tal como referido supra, as alterações implementadas pela MEO terem, expectavelmente, um caráter transitório, a sua manutenção seria contrária ao princípio da boa administração previsto no artigo 5.º do CPA.
Consequentemente, verificam-se circunstâncias excecionais que tornam premente uma intervenção regulamentar no sentido de suspender a entrada em vigor das alterações efetuadas pela MEO à ORAC e à ORAP em 16 e 30 de maio de 2017.
B. As medidas em causa são adequadas, necessárias e proporcionais
As medidas agora impostas:
- São adequadas, uma vez que são aptas a combater os problemas identificados e a atingir os fins visados, atendendo designadamente à premência da respetiva resolução. As medidas não seriam necessariamente urgentes se se demonstrasse, ou fosse expectável, que se viesse a verificar a retificação da situação pelo normal funcionamento do mercado, o que não sucede. Na verdade, as alterações cuja suspensão as Beneficiárias solicitam à ANACOM foram implementadas pela própria MEO, não sendo expectável que esta venha a suspender voluntariamente a respetiva vigência, não o tendo feito até à data. Acresce que o compromisso assumido pela MEO, e comunicado à ANACOM em 27 de junho de 2017, de “estender o referido período de coexistência de processos até ao final do ano de 2017” não acautela as restantes preocupações manifestadas pelas Beneficiárias e que sustentam o pedido sub judice, concernentes, designadamente, às penalidades impostas, ao processo de instalação previsto na ORAC e ao processo de instalação de drops de cliente previsto na ORAP.
- São necessárias, uma vez que são indispensáveis à salvaguarda da concorrência e dos direitos dos utilizadores. Não existem outras medidas menos gravosas que assegurem a continuidade da utilização, pelas Beneficiárias, dos serviços grossistas em causa e a que possa recorrer-se para o efeito, traduzindo-se as medidas propostas na manutenção das condições previstas nas versões que estavam em vigor até 15 de junho de 2017.
- São proporcionais, tendo em conta os benefícios decorrentes para o interesse público face aos prejuízos que decorreriam da sua não aplicação ou da sua aplicação em momento mais tardio, nomeadamente atento o facto de, nos termos da revisão em curso das ofertas, a vigência das alterações introduzidas pela MEO ser expectavelmente transitória. Por outro lado, a suspensão das novas versões das ofertas é a medida necessária e suficiente para obviar de modo satisfatório aos prejuízos referidos no horizonte temporal previsto para a sua aplicação (até à decisão final da ANACOM sobre a ORAC e a ORAP).
C. Existe enquadramento legal nacional e comunitário para a adoção imediata de medidas provisórias e urgentes, que não pressupõe que se efetue o procedimento geral de consulta previsto no artigo 8.º da LCE, a audiência prévia dos interessados, prevista no CPA, e a notificação à CE, nos termos dos artigos 57.º da LCE e 7.º da Diretiva-Quadro
A adoção de medidas urgentes está prevista na LCE, no seu artigo 9.º, que refere que “sem prejuízo do disposto na lei geral, a ARN pode, em circunstâncias excepcionais, adoptar medidas imediatas, proporcionadas e provisórias sem recurso aos procedimentos previstos nos artigos 8.º e 57.º, conforme os casos, quando considerar necessária uma actuação urgente para salvaguarda da concorrência ou defesa dos interesses dos utilizadores”.
O mesmo artigo refere ainda, no seu n.º 2, que “(...) a ARN deve informar, com a maior brevidade possível, a Comissão Europeia, as outras autoridades reguladoras nacionais e o ORECE das medidas adoptadas e respectiva fundamentação”.
O referido artigo 9.º da LCE corresponde à transposição do artigo 7.º (9) da Diretiva-Quadro que refere o seguinte: “Em circunstâncias excepcionais e em derrogação do procedimento previsto nos n.ºs 3 e 4, sempre que considere que é urgente agir para salvaguardar a concorrência e defender os interesses dos utilizadores, a autoridade reguladora nacional pode aprovar imediatamente medidas proporcionais e provisórias. Deve comunicar imediatamente essas medidas, e a sua justificação, à Comissão, às outras autoridades reguladoras nacionais e ao ORECE. Se a autoridade reguladora nacional decidir tornar tais medidas permanentes ou prorrogar o respectivo prazo de aplicabilidade, é aplicável o disposto nos n.ºs 3 e 4”.
Nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 124.º do CPA1, não há lugar a audiência prévia dos interessados quando a decisão seja urgente.
Verificam-se, como resulta do exposto, os pressupostos para adoção desta medida provisória, ao abrigo do artigo 9.º da LCE.
Adicionalmente, as Beneficiárias pronunciaram-se já sobre as alterações efetuadas pela MEO às ofertas em questão e vários solicitaram a adoção desta medida. Estes interessados tiveram assim oportunidade de se pronunciar sobre as questões que importam à presente decisão.
Ainda que a MEO não tenha sido auscultada sobre esta medida, a adoção da mesma traduz-se na manutenção das condições que se encontravam em vigor em 15 de junho de 2017. Acresce que a própria MEO referiu que para operacionalizar algumas das suas alterações teria de o fazer com base em procedimentos de contingência e suportados nos sistemas existentes, admitindo mesmo que alguns procedimentos poderiam sofrer ajustes futuros em função da experiência prática operacional adquirida e também das respostas das Beneficiárias às alterações que introduziu.
