1. O Regulamento (UE) n.º 2015/2120 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.11.20151 (doravante “Regulamento TSM”) estabelece regras comuns para garantir o tratamento equitativo e não discriminatório do tráfego na prestação do serviço de acesso à Internet (doravante “SAI”) e os direitos dos utilizadores finais relacionados com essa prestação, visando proteger os utilizadores finais e garantir, simultaneamente, o funcionamento contínuo do ecossistema da Internet como motor de inovação.
2. O Regulamento TSM estabelece ainda a obrigação de o Organismo de Reguladores Europeus de Comunicações Eletrónicas (doravante “BEREC”) emitir linhas de orientação sobre a implementação das obrigações das Autoridades Reguladoras Nacionais (doravante “ARN”) que decorrem do referido Regulamento. Nesse sentido, o BEREC aprovou e publicou, em 30.08.2016, o documento “BEREC Guidelines on the implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules” 2 (doravante “Linhas de Orientação sobre Neutralidade da Rede”). Estas linhas de orientação têm como objetivo último contribuir para a aplicação coerente do Regulamento TSM na União Europeia (UE) e, consequentemente, contribuir para o estabelecimento de um enquadramento de certeza regulatória para os agentes do mercado.
3. O artigo 3.º do Regulamento TSM prevê o direito de os utilizadores finais acederem “(…) a informações e conteúdos e de os distribuir, de utilizar e fornecer aplicações e serviços e utilizar equipamento terminal à sua escolha, através do seu serviço de acesso à Internet, independentemente da localização do utilizador final ou do fornecedor, ou da localização, origem ou destino da informação, do conteúdo, da aplicação ou do serviço” (cfr. o seu n.º 1), não devendo os acordos comerciais e técnicos estabelecidos entre os prestadores de SAI (doravante “PSAI”) e os utilizadores finais limitar tais direitos (cfr. o respetivo n.º 2).
4. Neste sentido, os PSAI devem tratar “(…) equitativamente todo o tráfego, ao prestarem serviços de acesso à Internet, sem discriminações, restrições ou interferências, e independentemente do emissor e do recetor, do conteúdo acedido ou distribuído, das aplicações ou serviços utilizados ou prestados, ou do equipamento terminal utilizado”, sem prejuízo da possibilidade de aplicação de medidas razoáveis de gestão de tráfego (cfr. n.º 3 do mesmo preceito legal).
5. Nos termos do n.º 1 do artigo 5.º do Regulamento TSM, compete às ARN controlar e assegurar rigorosamente a conformidade com os artigos 3.º e 4.º e promover a disponibilidade contínua de SAI não discriminatórios e com níveis de qualidade que reflitam o progresso tecnológico. No mesmo artigo estabelece-se que as ARN devem publicar anualmente relatórios sobre o controlo exercido relativamente às obrigações prescritas nos referidos artigos 3.º e 4.º e sobre as respetivas conclusões, apresentando-os à Comissão Europeia e ao BEREC, sendo que, de acordo com as Linhas de Orientação sobre Neutralidade da Rede, o primeiro destes relatórios deveria cobrir o período entre 30.04.2016 e 30.04.2017 e ser publicado até 30.06.2017.
6. Assim, por deliberação de 29.06.2017, o Conselho de Administração da ANACOM aprovou o relatório relativo à aplicação dos artigos 3.º e 4.º do Regulamento TSM3 (doravante “Relatório Anual”). Sem prejuízo das suas conclusões que não apontaram, à data, para a existência de situações de incumprimento das obrigações decorrentes do Regulamento TSM, designadamente as previstas no seu artigo 3.º, desde logo se sinalizou que seria necessário analisar com maior detalhe algumas práticas comerciais adotadas pelos PSAI, em particular, mas não exclusivamente, as relacionadas com o zero-rating, de forma a aferir da sua compatibilidade com o respetivo regime.
7. Além da salvaguarda do princípio da neutralidade da rede, o Regulamento TSM introduz uma “mudança fundamental de abordagem” quanto aos serviços de roaming internacional, alterando o Regulamento (UE) n.º 531/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de junho de 2012, (doravante “Regulamento do Roaming”), estabelecendo um conjunto de regras que têm subjacente a aplicação do princípio “roam like at home” (RLAH – aplicação no estrangeiro das mesmas tarifas do país de origem). O Regulamento TSM passou a prever que “a itinerância na União passará a fazer parte integrante dos planos tarifários domésticos oferecidos nos vários mercados domésticos” (considerando 25) e estabelece “(…) um novo regime de fixação de preços de retalho dos serviços de itinerância regulados a nível da União, a fim de abolir as sobretaxas de itinerância a nível retalhista (…)” (cfr, o seu artigo 1.º).
8. O artigo 6.º-A, do Regulamento do Roaming prescreve que “(…) os prestadores de serviços de itinerância não podem cobrar sobretaxas, para além do preço de retalho doméstico, aos clientes de itinerância em nenhum Estado-Membro por chamadas de itinerância reguladas efetuadas ou recebidas, por mensagens SMS itinerantes reguladas enviadas ou por serviços regulados de itinerância de dados utilizados, incluindo mensagens MMS, nem qualquer tarifa geral para permitir que o serviço ou equipamento terminal seja utilizado no estrangeiro”.
9. O Regulamento do Roaming admite, porém, que os PSAI apliquem “(…) uma política de “utilização responsável” ao consumo de serviços regulados de itinerância a nível retalhista prestados a nível do preço de retalho doméstico aplicável, a fim de prevenir a utilização abusiva ou anómala dos serviços regulados de itinerância a nível retalhista pelos clientes de itinerância” (artigo 6.º-B, n.º 1).
10. O Regulamento de Execução (UE) 2016/2286 da Comissão, de 15.12.20164 (doravante “Regulamento de Execução (UE) 2016/2286”), aprovado nos termos do disposto no artigo 6.º-D do Regulamento do Roaming, prevê ainda que:
a. “Com a abolição das sobretaxas nos serviços de itinerância a nível retalhista na União, aplicam-se as mesmas condições tarifárias à utilização de serviços móveis, quer em itinerância noutro país da União, quer no país de origem (ou seja, no país da assinatura de serviço móvel do cliente) (…)” (considerando 5);
b. “A política de utilização responsável aplicada por um prestador de serviços de itinerância para prevenir a utilização abusiva ou anómala dos serviços regulamentados de itinerância a nível retalhista está sujeita às condições previstas nos artigos 4.º e 5.º [do mesmo Regulamento de Execução] e deve garantir o acesso de todos esses clientes aos serviços regulamentados de itinerância a nível retalhista pelo preço doméstico durante as suas viagens periódicas na União, nas mesmas condições aplicáveis ao consumo desses serviços a nível doméstico.” (artigo 3.º), considerando que “(…) o prestador de serviços de itinerância não deve impor um limite diferente do limite doméstico aos volumes de serviços móveis disponibilizados ao cliente de itinerância quando este fizer uma viagem periódica na União (…).” (considerando 12);
c. “Sem prejuízo dos limites de volume domésticos eventualmente aplicáveis, no caso de um pacote de dados abertos, os clientes de itinerância devem ter a possibilidade de, quando viajam periodicamente na União, consumir um volume de serviços retalhistas de dados em itinerância ao preço de retalho doméstico equivalente a, pelo menos, o volume obtido dividindo o preço global doméstico de retalho desse pacote de dados abertos, excluindo o IVA, correspondente a todo o período de faturação, pela tarifa máxima de itinerância regulamentada a nível grossista a que se refere o artigo 12.º do Regulamento (UE) n.º 531/2012.”;
d. “No caso de planos tarifários pré-pagos, em alternativa à política de utilização responsável prevista no n.º 1, o prestador de serviços de itinerância pode limitar o consumo de serviços de retalho de dados de itinerância na União ao preço de retalho doméstico ao volume equivalente a, pelo menos, o volume obtido dividindo o montante total, excluindo o IVA, do crédito restante disponível e já pago pelo cliente ao prestador pela tarifa máxima de itinerância regulamentada a nível grossista a que se refere o artigo 12.º do Regulamento (UE) n.º 531/2012.”
11. O presente documento contém a análise de algumas das práticas comerciais adotadas pelos PSAI no acesso móvel à Internet relacionadas com o zero-rating, e práticas similares, e expressa o entendimento desta Autoridade sobre a sua compatibilidade com o Regulamento TSM, bem como com o Regulamento do Roaming e o Regulamento de Execução (UE) 2016/2286, no exercício das competências previstas naqueles Regulamentos.
1 Regulamento que estabelece medidas respeitantes ao acesso à Internet aberta e que altera a Diretiva 2002/22/CE relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações eletrónicas e que altera o Regulamento (UE) n.º 531/2012 relativo à itinerância nas redes de comunicações móveis públicas da União. Disponível em ''Regulamento n.º 2015/2120 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25.11.2015''https://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1373271.
2 Documento BoR(16)127, de 30.08.2016, disponível em ''BEREC Guidelines on the Implementation by National Regulators of European Net Neutrality Rules''
3 Disponível em ''Relatório relativo à aplicação dos artigos 3.º e 4.º do Regulamento (UE) 2015/2120 do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de novembro de 2015 (abril 2016 - abril 2017)''https://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1413176.
4 Regulamento que estabelece regras pormenorizadas sobre a aplicação da política de utilização responsável, sobre a metodologia de avaliação da sustentabilidade da abolição das sobretaxas de itinerância a nível retalhista e sobre o pedido a apresentar pelos prestadores de serviços de itinerância para efeitos dessa avaliação. Disponível em ''Regulamento de Execução (UE) 2016/2286 da Comissão, de 15.12.2016''
