12. O zero-rating consiste numa prática comercial em que o consumo de dados de um determinado conteúdo, aplicação ou serviço (ou de vários conteúdos/aplicações) não é contabilizado para efeitos do consumo do volume de dados associado à oferta subscrita pelo cliente, sendo que, normalmente, também não é cobrado um preço pelo tráfego associado a esse conteúdo, aplicação ou serviço. O tráfego que lhe está associado é, frequentemente, ilimitado e sem custos para o utilizador.
13. Note-se que, para além das práticas que se podem enquadrar como zero-rating, existem outras que, apesar de não envolverem a disponibilização dos conteúdos/aplicações de forma puramente gratuita, podem ser entendidas como equiparáveis ou com efeitos semelhantes – de que são exemplo: (i) as práticas que se traduzem num acesso gratuito a aplicações ou conteúdos específicos com um limite de tráfego adicional e que é superior ao plafond do tarifário base; e (ii) as que permitem ao utilizador a subscrição de aplicações ou conteúdos específicos com um preço associado ao tráfego distinto – superior a zero – do fixado para a oferta base, e que podem ter ou não um limite de tráfego.
14. Conforme anteriormente referido, de acordo com o n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento TSM, os acordos entre os PSAI e os utilizadores finais sobre as condições comerciais e técnicas e sobre as características do SAI, tais como preços, volumes de dados ou velocidade, e quaisquer práticas comerciais utilizadas por PSAI, não devem limitar o exercício do direito dos utilizadores finais previsto no n.º 1 da mesma norma, ou seja, o de aceder a informações e conteúdos e de os distribuir, utilizar e fornecer aplicações e serviços e de utilizar equipamento terminal à sua escolha, através do seu SAI, independentemente da localização do utilizador final ou do fornecedor, ou da localização, origem ou destino da informação, do conteúdo, da aplicação ou do serviço.
15. Adicionalmente, as Linhas de Orientação sobre Neutralidade da Rede clarificam que o mencionado n.º 2 do artigo 3.º do Regulamento TSM abrange dois aspectos relevantes: por um lado, a liberdade de estabelecimento de acordos (relações contratuais) entre o PSAI e os utilizadores finais sobre as condições comerciais (como por exemplo, o preço) e técnicas (como as relativas a volumes de dados e velocidades) e sobre outras características do SAI e, por outro lado, a obrigação de que esses acordos e práticas comerciais não limitem o direito dos utilizadores acima referido.
16. Nas Linhas de Orientação sobre Neutralidade da Rede são ainda citados alguns exemplos, quer de práticas que serão conformes com o Regulamento TSM, quer de práticas que não cumprem o definido no mesmo Regulamento, como as ofertas em que o acesso a determinadas aplicações e/ou conteúdos é impedido por via contratual, uma vez que, assim essa oferta se consubstanciaria num serviço sub-Internet. De acordo com o BEREC, um serviço sub-Internet é um serviço que restringe o acesso a serviços ou aplicações ou permite o acesso apenas a uma parte pré-definida da Internet, sendo apenas compatível com o Regulamento TSM se se qualificar como um serviço especializado.
17. É ainda salientado o caso de práticas de diferenciação de preços, que poderão influenciar o exercício dos direitos dos utilizadores, apesar de não os limitarem efetivamente. Neste âmbito, são referidos, a título de exemplo, a aplicação de preços diferenciados para determinadas aplicações, ou conjuntos de aplicações, ou a identificação destas como zero-rated. Nestes casos, apesar de os utilizadores finais não serem impedidos de aceder a aplicações ou conteúdos distintos dos definidos como zero-rated (ou aos quais é aplicado um preço inferior), pode existir um incentivo económico para utilização dessas aplicações ou conteúdos, ao invés de outras opções. Acrescenta-se que este incentivo pode ser mais significativo se tal “favorecimento” respeitar a aplicações ou conteúdos específicos, ao invés de ser aplicado a toda uma categoria de aplicações ou conteúdos.
18. O Regulamento TSM não proíbe, à partida, o zero-rating, nem as práticas equiparáveis ou similares, apontando para uma análise caso a caso de cada oferta tendo em conta nomeadamente os direitos dos utilizadores finais, designadamente em termos de opções de escolha e a posição no mercado do respetivo PSAI e dos fornecedores de conteúdos, serviços e aplicações. Não obstante, algumas práticas de zero-rating são explicitamente contrárias ao Regulamento TSM, designadamente quando está em causa a aplicação diferenciada de práticas de gestão de tráfego, com efeitos em termos de limitação efetiva do exercício dos direitos dos utilizadores finais. Assim, conforme decorre das Linhas de Orientação sobre Neutralidade da Rede, em conformidade com o previsto no n.º 3 do artigo 3.º do Regulamento TSM é, por exemplo, explicitamente proibida, uma prática de zero-rating em que, após estar esgotado o plafond de tráfego para a generalidade dos conteúdos ou aplicações, é bloqueado ou sujeito a um atraso o tráfego para esses conteúdos ou aplicações e não para os que integram o zero-rating.
