I - Antecedentes
1. Na sequência da informação da PT Comunicações (PTC) à ANACOM, em 22 de Maio de 2002, de que tinha uma nova oferta grossista de ADSL, que entraria em vigor naquela data, e de uma comunicação da ONI TELECOM, S.A. (ONI) de que essa oferta não tinha sido precedida de qualquer pré-aviso, a ANACOM, considerando que:
a. A confirmar-se aquela situação, haveria violação do disposto no artigo 13º, nº 1, alínea e) do RERPT aprovado pelo DL 290-A/99, de 30 de Julho, podendo ainda verificar-se o desrespeito do princípio da não discriminação, consignado na al. a), do mesmo preceito, caso algumas empresas tivessem tido conhecimento da alteração da oferta em momento anterior àquele em que outras a conheceram; e
b. A alteração da oferta de ADSL da PTC implica um reajustamento das ofertas retalhistas, para a qual todas as empresas devem dispor do prazo que a lei lhes confere, sendo urgente pôr cobro à situação de eventual incumprimento da referida norma legal; acresce ainda que a colocação das empresas em desigualdade de condições, no que concerne ao conhecimento daquela nova oferta, seria susceptível de distorcer as condições da concorrência, o que, a confirmar-se, urgia evitar.
Determinou, em 24 de Maio, ao abrigo das alíneas c) e g) do artigo 9º dos Estatutos aprovados pelo DL nº 309/2001, de 7 de Dezembro, e do nº 1 do artº 31º do RERPT aprovado pelo DL nº 290-A/99, de 7 de Julho, o seguinte:
- Que a PTC informasse, de imediato a ANACOM sobre a observação do estabelecido na citada norma legal;
- Que, no caso de efectivamente não ter sido respeitado o disposto naquele normativo, a PTC comunicasse imediatamente aos interessados que essa oferta só produziria efeitos 30 dias (úteis) depois do momento em que tivesse sido feito o respectivo pré-aviso a todos os interessados.
2. Em 27 de Maio deu entrada na ANACOM uma queixa da NOVIS Telecom, S.A. (NOVIS) relativa às alterações da oferta ADSL da PTC (que se dá por reproduzida), na qual se solicitava com urgência o seguinte:
a. Proibição às empresas do grupo PT e em particular à PTM.com de lançar qualquer serviço baseado nesta oferta específica antes que tenha sido dado tempo para que os demais operadores adaptem as suas ofertas, sistemas e meios de comunicação às condições agora apresentadas, propondo um prazo de 3 meses;
b. Instrução de processo de contra-ordenação à PTC "nos termos conjugados dos nºs 1, alínea b) e 2, do Decreto-Lei nº 290-A/99 por cada cliente do teste piloto da oferta ADSL das novas condições (...)".
3. Em 28 de Maio a PTC informou a ANACOM de que, em 21 de Maio, tinha enviado aos interessados as novas condições de oferta do serviço, iniciando-se no dia seguinte a contagem do prazo determinado pela ANACOM, como provava pelo ofício de 28 de Maio cuja cópia anexava, no qual informava os interessados de que as novas condições enviadas a 21 de Maio só seriam aplicáveis após o termo do prazo referido na determinação da ANACOM.
4. No mesmo dia 28 de Maio, a ONI reiterando o pedido feito à ANACOM em 23 do mesmo mês, solicitou que fosse emitida uma deliberação complementar no sentido de impedir durante um prazo razoável, que propõe seja de 2 meses, a possibilidade de empresas do grupo PT virem a promover ofertas retalhistas baseadas na nova oferta grossista do serviço ADSL da PTC.
5. Em 7 do corrente mês de Junho, a PTC comunicou à ANACOM que se iniciara no dia 22 de Maio um projecto piloto que cessaria no dia 30 de Junho, destinado exclusivamente a testar os processos internos da PT Comunicações.
No âmbito desse projecto tinha sido realizado o teste de carga que permitira à PT avaliar a sua capacidade e concluir que estavam reunidas as condições para que todos os interessados começassem a colocar de imediato este tipo de pedidos (correspondentes à modalidade B da descrição do serviço, i. é, sem instalação do splitter em casa do cliente).
A PTC avisava que, no dia 11 de Junho, informaria todos os interessados de que receberia os respectivos pedidos a partir dessa data, começando a dar-lhes satisfação a partir de 8 de Julho, nos termos da determinação do ICP-ANACOM.
II - Análise e Deliberações
1. Procedimentos Contra-Ordenacionais
1.1. Da resposta ao fax da ANACOM dada pela PTC em 28 de Maio, resulta que, efectivamente, a referida empresa desrespeitou o disposto na alínea e) do nº 1 do artigo 13º do RERPT, aprovado pelo DL nº 290-A/99. Com efeito, em 21 de Maio, informou os operadores de que as novas condições de oferta ADSL entravam em vigor no dia seguinte, sem antes ter feito o pré-aviso exigido pela lei. Por isso, na sequência da determinação da ANACOM transmitida pelo fax de 24 de Maio, teve necessidade de corrigir a situação.
(...)
1.2. Da queixa da NOVIS resultam indícios de que a PTM.com teve conhecimento da nova oferta grossista da PTC muito antes dos demais operadores.
Com efeito,
A 9 de Maio, a PT Multimédia (PTM) terá solicitado a outras entidades do Grupo, entre as quais a PTM.com, que indicassem, até às 12H do dia seguinte, 300 utilizadores para a realização de um teste piloto para o lançamento de um serviço ADSL, com uma velocidade 512kbps/128kbps (descente/ascendente).
Em data não apurada, mas necessariamente situada entre 10 e 23 de Maio, a Telepac II terá enviado aos testadores uma comunicação na qual se pressupunha a posse, por aqueles, de um "kit ADSL", e na qual se referia que a activação do serviço deveria ser efectuada impreterivelmente até 23 de Maio e que o teste piloto decorreria até 30 de Junho.
Ora, o kit, pelas suas características e componentes, patenteia a completa definição do produto e a total compatibilidade do equipamento oferecido com as novas condições da oferta da PTC, nomeadamente devido à capacidade de auto-instalação e à nova velocidade de acesso local.
Por outro lado, eram desde logo indicadas algumas características comerciais do produto, como o facto de existir "controlo total de custos através de uma mensalidade fixa".
Acresce que era oferecida, àqueles que realizassem os referidos testes, "a conectividade ADSL até 30 de Junho", bem como "a cedência, a título de empréstimo, do kit. O cliente poderá optar por ficar com o equipamento, caso mantenha a conectividade ADSL após o piloto, beneficiando de um desconto de 50% do valor do kit, ou seja, EUR 75,00".
Esta oferta, designadamente o facto de se prever que o teste fosse de imediato seguido por um contrato relativo ao novo produto, implica que os testes demonstram o conhecimento da oferta grossista da PTC por parte da PTM.com. e da Telepac II e que não sejam meros ensaios, mas envolvam uma componente comercial.
Assim sendo, e a confirmarem-se os factos, deduz-se que aqueles operadores tinham conhecimento suficientemente detalhado e completo das novas condições de oferta em prazo que lhes permitiu testar a sua própria oferta retalhista 13 dias antes da oferta da PTC ter sido anunciada à generalidade dos operadores; e ainda que lhes foi dada a oportunidade de testarem o produto baseado na oferta grossista da PTC, benefício de que não dispôs, simultaneamente, a generalidade dos operadores.
Há, pois, fortes indícios da violação do princípio da não discriminação por parte da PTC, ao dar a conhecer a empresa ou empresas do seu grupo, antecipadamente, a alteração das condições de oferta ADSL, o que lhes concede uma vantagem competitiva (vantagem esta que, aliás, parece ter sido efectivamente aproveitada pela Telepac II).
É certo que, da última comunicação da PTC (de 7 de Junho) poderá deduzir-se que, afinal, os testes realizados teriam sido levados a efeito com o objectivo exclusivo de avaliar as capacidades da própria PTC.
Porém, essa conclusão é prejudicada pelo facto de não ter sido dada a todos os operadores a possibilidade de participar nos testes, e pelas as circunstâncias, já indicadas, em que os mesmos foram propostos e que evidenciam uma relevante componente comercial, de que beneficiaram, unicamente, empresas do Grupo PT.
(...)
2. Suspensão da Divulgação de Ofertas Retalhistas
Conforme o exposto, considera o Conselho de Administração que há indícios consistentes de que se verificou a violação do princípio da não discriminação por parte da PTC. (...) só uma actuação imediata permitirá minimizar, na medida do possível, o aproveitamento desse facto por terceiros - operadores pertencentes ao grupo PT.
Há, pois, que considerar as medidas que poderão ser adoptadas nesse sentido, com a urgência que os factos evidenciam.
É atribuição da ANACOM, entre outras, garantir o acesso dos operadores de comunicações às redes, em condições de transparência e igualdade, nos teremos previstos na lei. - artº 6º, nº1, alínea e) dos respectivos Estatutos, aprovados pelo DL nº 309/2001, de 7 de Dezembro.
Os operadores que forneçam capacidade da rede a terceiros estão, como já se disse, obrigados a garantir, em condições de igualdade, transparência e não discriminação, o acesso à rede mediante adequada remuneração - artº 13º, nº 1, alínea a) do RERPT.
A ANACOM tem, nos termos do disposto na alínea g) do artº 9º dos seus Estatutos, e para a prossecução das suas atribuições, o poder de emitir ordens.
A única forma de suster, tanto quanto possível, os efeitos da discriminação positiva de que parecem ter sido alvo alguns operadores em detrimento de outros consiste em impedir que estes apresentem publicamente ofertas retalhistas baseadas nas novas condições oferecidas pela PTC e em determinar que sejam suspensas aquelas que já tenham sido por eles divulgadas, até que os demais operadores possam estar preparados para as apresentar. Como medida de precaução, esta determinação deve ser tornada extensiva a todos os operadores do Grupo PT, para além daquele que em relação ao qual se verificam os indícios de favorecimento.
Na definição do prazo por que deve efectivar-se a suspensão devem ser tomadas em conta duas ordens de razões.
Por um lado, esse prazo deve ser suficiente para que qualquer operador eficiente possa estar preparado para apresentar um produto retalhista. No caso presente, deve ter-se ainda em conta que um dos operadores - a Telepac II - já retirou vantagens do conhecimento antecipado que parece ter tido da oferta da PTC, pelo que há que tanto quanto possível, repor condições de igualdade.
Por outro lado, este prazo deve ser o mais curto possível, não só no interesse dos utilizadores finais, como também para não se restringirem os direitos dos operadores mais do que o estritamente necessário.
Nestes termos, o Conselho de Administração delibera determinar que, até 8 de Julho de 2002, nenhum operador do grupo PT possa proceder à comercialização ou à divulgação, por qualquer meio, de ofertas de retalho baseadas nas novas condições de oferta grossista ADSL da PTC e, bem assim, que sejam de imediato suspensos os lançamentos ou ofertas comerciais que estejam já em curso, sem prejuízo da possibilidade da realização normal de ensaios por todos os operadores. Esta suspensão será interrompida caso algum outro operador inicie qualquer acção de comercialização ou de divulgação baseada na oferta da PTC.
A audiência prévia dos interessados relativamente a esta determinação destruiria o seu efeito útil, pois ocasionaria necessariamente um diferimento dos seus efeitos por, pelo menos, 15 dias, período que poderia ser aproveitado para retirar vantagens da violação do princípio da não discriminação. Por isso, conforme o disposto na alínea a) do nº 1 do artº 103º do CPA, não é exigível o cumprimento dessa formalidade.
