Análise das Condições de Funcionamento da Base de Dados Partilhada Prevista no artigo 46º da LCE
Nos termos do nº 2 do artigo 46º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro (LCE), relativo aos mecanismos de prevenção de contratação, a TMN - Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A., a Vodafone Portugal - Comunicações Pessoais, S.A. e a Optimus - Telecomunicações, S.A., submeteram à ANACOM, para parecer, o projecto de base de dados (partilhada) destinada a permitir a identificação dos assinantes que não tenham satisfeito as suas obrigações de pagamento relativamente aos contratos celebrados.
Com o pedido de parecer as empresas acima indicadas apresentam:
- Cópia certificada das condições de funcionamento da base de dados partilhada;
- Cópia certificada do formulário respeitante à declaração de preenchimento obrigatório a apresentar à Comissão Nacional de Protecção de Dados Pessoais (CNPD) e respectivos anexos;
- Cópia certificada do acordo celebrado entre os três operadores em 11 de Outubro de 2006, no âmbito do qual se estabelece a possibilidade de vir a aderir à base de dados qualquer empresa prestadora de serviços de comunicações electrónicas.
I Enquadramento
A LCE permite (artigo 46º) que as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas, directamente, ou por intermédio das suas associações representativas, criem mecanismos que permitam identificar os assinantes que não tenham satisfeito as suas obrigações de pagamento relativamente aos contratos celebrados, nomeadamente através de uma base de dados partilhada.
Nos termos do que prevê o nº 5 desta disposição da LCE, as empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas podem recusar-se a celebrar um contrato com um assinante que tenha quantias em dívida em resultado do incumprimento de contratos anteriores celebrados com a mesma ou outra empresa, salvo se o assinante tiver invocado excepção de não cumprimento do contrato ou tiver reclamado ou impugnado a facturação apresentada.
O nº 4 do artigo 46º da LCE fixa um conjunto de condições que devem ser respeitadas pelas empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas e que devem ser garantidas pelas condições de funcionamento da base de dados, na qual deve ser contemplado, também, (i) o montante mínimo do crédito em dívida para que o cliente seja incluído na base de dados, o qual não pode ser inferior ao salário mínimo nacional, (ii) identificação das situações de incumprimento susceptíveis de registo na base de dados, com eventual distinção de categorias de assinantes atento o montante em dívida, (iii) fixação de um período de mora a partir do qual se permite a integração na base de dados, (iv) identificação dos dados susceptíveis de inclusão e (v) período de permanência máximo de dados na base (nº 4 do artigo 46º).
Do elenco das condições a respeitar pelos mecanismos de prevenção da contratação instituídos nos termos previstos no nº 3 do artigo 46º destaca-se que:
- os dados a incluir devem circunscrever-se aos elementos absolutamente essenciais à identificação dos assinantes incumpridores;
- deve ser garantido o direito de acesso, rectificação e actualização dos dados pelo respectivo titular;
- os assinantes devem ser expressamente informados, nos contratos ou em advertência posterior, da possibilidade de inscrição dos seus dados na base em caso de incumprimento das obrigações contratuais;
- deve ser comunicado aos assinantes, no prazo de cinco dias, que os seus dados foram incluídos na base de dados;
- todos os elementos recebidos devem ser exclusivamente utilizados pelas empresas participantes, sendo-lhes vedada a sua transmissão a terceiros, bem como a sua utilização para fins diversos dos que são previstos no artigo 46º da LCE;
- após o pagamento das dívidas deve ser imediatamente eliminados todos os elementos relativos aos assinantes e,
- deve ser garantido ao assinante o direito a indemnização, nos termos da lei geral, quando ocorra a inclusão indevida dos seus dados na base em questão.
Assim, no parecer a que alude o nº 2 do artigo 46º da LCE, importará verificar se as condições de funcionamento da base de dados comunicada à ANACOM cumprem as exigências especificamente fixadas na LCE. À CNPD, no quadro das suas atribuições e competências, caberá a verificação do cumprimento das disposições legais de que depende a legalização da presente base de dados.
II. Condições de funcionamento da base
As condições apresentadas abrangem o (i) relacionamento dos operadores entre si, (ii) o relacionamento dos operadores e a entidade gestora da BDP (iii) relacionamento entre os operadores e os seus clientes.
i) Capítulo I Relacionamento dos operadores entre si
Alíneas i) e j)
De acordo com a alínea i) deste capítulo I, no caso de reclamação dos clientes, após inserção dos dados dos mesmos na BDP, os operadores com quem os referidos clientes tenham contratado reservam-se o direito de avaliar a reclamação em causa no prazo de 30 dias. Se terminado este período os operadores nada disserem à Credinformações, esta entidade deve proceder à eliminação do registo correspondente.
Tanto quanto parece resultar desta regra, durante o período de apreciação da reclamação, os dados do cliente mantêm-se na base de dados e como tal disponíveis para consulta por um período que pode exceder os 30 dias (dado que ao prazo de apreciação das reclamações acresce o período de tempo em que estes dados já constavam da base e apenas se os operadores nada disserem à Credinformações é que esta procederá è eliminação do registo).
Podem mesmo ocorrer situações em que os dados de assinantes constem da base sem que, na realidade, estejam reunidas as condições que justifiquem a sua inclusão originando, por isso, um dano superior ao bem jurídico que se pretende tutelar com a criação da base de dados.
Porém, de acordo com o que prevê a lei, as empresas que prestam serviços de comunicações electrónicas não podem recusar a celebração de contratos se o assinante tiver invocado excepção por não cumprimento ou tiver reclamado ou impugnado a facturação apresentada.
Assim, tal como sucede nos casos em que é deduzida reclamação ou impugnação da factura, quando seja apresentada reclamação da inclusão dos dados de determinado assinante na BDP deve, até que seja proferida decisão, ser garantido que os dados do referido assinante não constem da base ou, admitindo-se essa inclusão, deve assegurar-se que, imediatamente após a apresentação da reclamação, os assinantes que a tenham deduzido sejam como tal identificados, impedindo que lhes seja ilicitamente recusada a celebração de um contrato (vd. nº 5 do artigo 46º da LCE). Justifica-se, por isso, consagrar esta regra como condição de funcionamento da base.
Devem, de conformidade, ser alteradas as condições de funcionamento da base.
O mesmo se diga relativamente à condição consagrada na alínea j) deste capítulo I.
Alínea k)
Na alínea k) faz-se referência às possibilidades de remoção do registo ao abrigo das alíneas m) e n), sem explicar em que capítulo, ponto ou documento estão estas alíneas. As únicas alíneas m) e n) das condições de funcionamento da base de dados constam do capítulo III, nº 2 e não se vê em que termos é que estas habilitam à remoção do registo.
ii) Capítulo II Relacionamento dos Operadores com a entidade gestora da BDP
Neste capítulo das condições de funcionamento foi previsto um conjunto de regras que visa assegurar a confidencialidade das informações transmitidas, designadamente nas alíneas c), d), e) e i). Sem prejuízo do que fixam estas regras, seria útil consagrar nas condições de funcionamento da base um dever geral de confidencialidade e de guardar sigilo sobre a informação recebida dos operadores e da obrigação de manter tal sigilo e confidencialidade por um período de tempo subsequente ao termo do contrato celebrado entre a Credinformações e as três empresas envolvidas na implementação da BDP, bem como todas as demais que à mesma venham aderir.
Alínea g)
Subordinar o acesso, rectificação e ou actualização dos dados à exigência de que a mesma seja justificada pelos respectivos titulares conforme prevê a alínea g) desta secção constitui uma medida excessiva e contrária ao direito de obter do responsável pelo tratamento dos dados, livremente e sem restrições, com periodicidade razoável e sem demoras ou custos excessivos, a rectificação dos dados (nos termos do que fixa a alínea d) do nº 1 do artigo 11º da Lei nº 67/98, de 26 de Outubro).
Perante o que prevê aquela disposição legal, a rectificação e a actualização dos dados (o que de alguma forma abrangerá, também, a sua actualização) está sempre justificada.
iii) Relacionamento dos operadores com os seus clientes
Alínea a) do nº 1
No que se refere à advertência expressa da possibilidade de inclusão dos dados dos assinantes na base de dados partilhada (nos termos do que estabelece a alínea c) do nº 3 do artigo 46º da LCE) e ao aviso posterior de inclusão dos dados que à Credinformações cabe prestar (nos termos da alínea f) do capítulo III das condições de funcionamento), afigura-se justificado que nas condições de funcionamento se esclareça de que forma (considera-se que deve ser escrita) e por que meios aquelas informações serão prestadas.
Acresce que tal como se encontra redigida, esta parte das condições de funcionamento da base de dados não se conforma, na totalidade, com o que é exigido na alínea c) do nº 3 do artigo 46º da LCE. Para o efeito deverá referir-se que a advertência por escrito aqui prevista deve ser sempre efectuada aos assinantes que tenham um contrato celebrado em momento anterior à adesão do prestador à base de dados e que como tal não contenha (o contrato) advertência expressa da possibilidade de inscrição dos dados na BDP.
Alínea b) do nº 1
A clara explicitação das condições de funcionamento da base de dados aconselha a que na alusão das condições relativas ao montante mínimo do crédito em dívida (alínea b) do nº 1 do ponto III), se clarifique que se trata do “montante mínimo do crédito em dívida por assinante”.
Alínea d) do nº 1
De entre os requisitos que devem estar preenchidos para ser solicitada a inclusão dos dados dos clientes dos operadores na Base de Dados, conta-se, nos termos do que contempla a alínea d) do nº 1 deste ponto, o decurso de um prazo de oito dias sobre a data do vencimento da respectiva factura.
Importa aqui ter presente a necessidade de assegurar que da BDP apenas constem dados de assinantes incumpridores (conforme exige a alínea a) do nº 3 do artigo 46º da LCE) e prevenir ou, tanto quanto possível, reduzir, o número de situações de recusa de celebração de contratos contrárias ao nº 5 do artigo 46º da LCE.
Por este motivo, justifica-se prever um prazo mais dilatado para inclusão dos dados dos assinantes na base de dados, coordenando-o com o prazo habitualmente fixado nos contratos para que sejam apresentadas reclamações das facturas. No caso dos contratos submetidos à aprovação da ANACOM por duas das empresas signatárias do Acordo BDP (a TMN e a Vodafone), o prazo de apresentação de reclamações por parte dos seus clientes foi fixado em 30 dias.
Assim, a solução que melhor se adequa para assegurar o cumprimento das exigências fixadas na lei para o funcionamento da base de dados, implica a alteração desta condição de modo a que o prazo para que seja solicitada a inclusão dos elementos dos assinantes incumpridores na BDP se inicie apenas depois de ultrapassado o prazo em que pode ser apresentada reclamação da factura que origina a inserção do assinante na base (e, naturalmente, sempre depois de esta ter vencido), prevenindo a figuração de assinantes relativamente aos quais não se verificam condições que justificam a sua inclusão na BDP.
Importa ainda salvaguardar os casos em que o assinante tenha deduzido uma excepção de não cumprimento do contrato, ou apresentado reclamação ou impugnação da factura em causa. Nos casos em que o alargamento do prazo para comunicação dos dados à entidade gestora da BDP não seja suficiente para evitar a inscrição de assinantes que se encontrem nas condições acima descritas, deve ser garantida a inclusão de informação, de forma bem clara, que o assinante em questão se encontra numa das situações acima descritas, prevenindo uma recusa de celebração de contrato contrária ao nº 5 do artigo 46º da LCE (que integra a contra-ordenação prevista na alínea bb) do nº 1 do artigo 113º da LCE).
Esta exigência deve estar reflectida nas condições de funcionamento da base.
Alínea f) do nº 1
Ainda no domínio das informações a transmitir aos assinantes deve esta alínea, por razões de certeza e segurança, clarificar que o aviso de inclusão dos dados na base de dados partilhada deve ser feito por escrito no prazo de 5 dias a contar da sua efectiva inclusão em consonância com o que é referido no campo 13 do formulário a apresentar na CNPD. Pelas mesmas razões justifica-se prever que a eliminação do registo seja confirmada por declaração escrita.
Alínea g) do nº 1
Quanto ao tempo de conservação dos dados, explicita a declaração remetida à CNPD que os dados respeitantes aos valores em dívida serão conservados por um período máximo de 10 anos, sendo eliminados de imediato (num prazo máximo de 30 dias) sempre que a dívida seja liquidada na totalidade.
Relativamente a este aspecto há que ter presente o prazo de prescrição das dívidas e compatibilizar a redacção desta alínea de modo a evitar que se mantenham na base de dados referências a situações em que as dívidas não são exigíveis.
Relativamente ao prazo fixado para a eliminação dos dados do ficheiro, veja-se o que é referido sobre a alínea d) do nº 3.
Alíneas j) e z) do nº 2
De entre os elementos que devem constar do registo dos clientes são referidos o “código da situação” e o “filler”, conceitos que por si só não esclarecem quais as informações que nos mesmos se incluem. Deve esclarecer-se que informações estão abrangidas nestes conceitos de modo a apurar se estas são compatíveis com as condições fixadas no artigo 46º.
Número 3
De acordo com estas disposições a eliminação do registo pode ocorrer quando se verifiquem algum dos factos que são previstos nas várias alíneas.
Relativamente a esta disposição e perante o que estabelecem as alínea a) e f) do nº 3 do artigo 46º da LCE, não se considera que esteja na livre disponibilidade da entidade gestora da base ou de qualquer das empresas que da mesma beneficiam, apagar o registo quando deixem de existir as condições que o determinaram. Assim, no corpo do nº 3 do capítulo III, deve substituir-se o termo “pode” por “deve” de modo a que esta disposição estabeleça que «...Nos termos do contrato de prestação de serviços a eliminação do registo deve ocorrer...».
Alínea a) e c) do nº 3
Prevêem estas alíneas que a eliminação do registo ocorra com o pagamento integral da dívida ou quando o saldo seja inferior a €5,00. Estabelece a alínea a) do nº 4 que apenas serão inscritos na base os assinantes que possuam dívidas superiores ao salário mínimo nacional. Como tal não podem as condições de funcionamento prever que seja mantida a inscrição na base, de assinantes que não se encontrem em tais condições, ainda que, em algum momento, as suas dívidas tenham ultrapassado aquele valor e como tal, determinado a sua inclusão na BDP.
Pelo exposto devem ser reformuladas estas alíneas das condições de funcionamento da base de dados de modo a prever que logo que o valor do crédito em dívida seja inferior ao salário mínimo nacional o registo seja imediatamente eliminado.
Alínea b) do nº 3
No nº 3 deste ponto são definidas as situações em que deve ser promovida a eliminação de um registo da base de dados. De entre as causas identificadas não consta a prescrição da dívida que constitui, nos termos da lei, um dos motivos com base no qual pode ser recusado o pagamento. Nestes casos, não se afigura justificada a inclusão dos dados do assinante na base de dados dos incumpridores.
Alínea d) do nº 3
De acordo como que prevê a alínea d) do nº 3 deste capítulo III a recepção de reclamações tal como definido no capítulo I determina a eliminação de um registo o que, como resulta da alínea i) do capítulo I, poderá ocorrer apenas depois de decorridos 30 dias sobre a data da apresentação da reclamação.
No mesmo sentido aponta o ponto 5 do documento “Procedimentos de Gestão de Expedientes” anexo ao quadro 13 do formulário a submeter à CNPD, no qual se prevê o prazo máximo de 30 dias para a eliminação de dados do ficheiro.
É evidente a desproporção entre este prazo, estabelecido para eliminar registos quando estes já não têm razão de existir, com o que foi previsto para que seja pedida a inclusão de dados dos assinantes incumpridores – 8 dias.
O prazo máximo fixado para apagar registos, em particular nos casos em que tenha ocorrido o pagamento dos valores em dívida, afigura-se excessivamente dilatado e como tal, de difícil conciliação com as condições de inclusão de dados na BDP – alínea a) e f) do nº 3 do artigo 46º da LCE. Perante o exposto e dada, também, a desproporção assinalada deve ser prevista a eliminação imediata do registo ou uma muito substancial redução do prazo previsto para esse efeito.
Por último releva-se que não é só a recepção de reclamações, tal como definido no capítulo I, alínea i) que deve justificar a eliminação de um registo. Em rigor as reclamações previstas na alínea j) do capítulo I (às quais não é feita aqui qualquer alusão) devem seguir o mesmo regime, pelo que também devem aqui ser referenciadas.
Número 4
No domínio das garantias dos clientes, perante o que dispõe a alínea a) deste número 4, cabe fazer uma referência à necessidade de ser acautelado, sem demoras ou custos a rectificação, apagamento ou bloqueio dos dados cujo tratamento não cumpra as exigências legais.
Dadas as características e finalidades da BDP, bem como o facto de a inclusão dos dados dos assinantes (incumpridores) ter uma natureza compulsiva e não se destinar à satisfação de qualquer necessidade dos clientes dos operadores, justifica-se prever expressamente que a rectificação, apagamento e bloqueio dos dados da BDP não implica qualquer custo para o cliente.
III. Outros aspectos:
Relativamente às condições de funcionamento da base de dados
Ao longo das condições de funcionamento da BDP são feitas várias referências à REGICOM. Dado que este acrónimo é usado para designar o Regime das Comunicações Electrónicas, deve ser rectificada a sua designação passando a referir-se o REGICOM.
A transmissão dos dados dos incumpridores à entidade gestora da base de dados deve ser rodeada de especiais cuidados de modo a assegurar a confidencialidade desses dados. Tais cuidados devem traduzir-se no estabelecimento de obrigações que imponham à entidade gestora o dever de manter a confidencialidade e guardar sigilo sobre a informação de que venha a ter conhecimento no âmbito da base de dados.
No nº 2 do capítulo III deve reafirmar-se que os dados a incluir na base de dados se circunscrevem aos que são essenciais à identificação dos assinantes incumpridores, afastando a possibilidade de nesta base serem incluídos quaisquer dados que ultrapassem tais limites.
Relativamente ao Acordo BDP
Número 4.4, alínea d)
Nas condições de funcionamento da BDP e no campo 13 do formulário a apresentar à CNPD refere-se que cabe à Credinformações informar os incumpridores da inclusão dos seus dados na BDP.
O nº 4.4, alínea d) do Acordo BDP prevê que é às empresas participantes que cabe informar os incumpridores sempre que os respectivos dados sejam comunicados à entidade gestora da BDP. Entre as disposições acima referenciadas há, pelo menos de forma aparente, alguma contradição que é necessário clarificar de modo a assegurar o adequado funcionamento dos mecanismos de defesa dos titulares dos dados a incluir na BDP.
Número 7.6. e 7.9.:
Das disposições acima mencionadas do acordo BDP parece resultar que havendo acordo expresso da entidade proprietária da informação as “partes”, “participantes” e “aderentes” podem revelar ou possibilitar a utilização por terceiros de qualquer informação confidencial bem como proceder à transferência ou interconexão de informação confidencial.
Esta disposição contraria frontalmente o que estabelece a alínea e) do nº 3 do artigo 46º da LCE nos termos da qual todos os elementos recebidos devem ser exclusivamente utilizados pelas empresas participantes nos mecanismos instituídos, sendo vedada a sua transmissão, total ou parcial, a terceiros, bem como a sua utilização para fins diferentes dos previstos.
