DELIBERAÇÃO
I
A Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro (LCE), reconhece aos assinantes dos serviços telefónicos acessíveis ao público o direito de figurar numa lista telefónica completa sob forma impressa e ou em suporte electrónico que abranja todos os assinantes de serviços telefónicos acessíveis ao público.
A elaboração, publicação e disponibilização dessa lista, bem como a sua actualização anual, é uma das prestações do serviço universal, o qual contempla, ainda, a existência de um serviço informativo que divulgue os dados constantes da referida lista telefónica.
Para que o prestador do serviço universal possa cumprir essas obrigações, a lei impõe um conjunto de deveres às empresas que oferecem serviços telefónicos acessíveis ao público, às quais cabe, por isso, um papel determinante na realização do direito dos seus assinantes.
Assim, é a estas empresas que compete questionar os respectivos assinantes sobre a sua vontade relativamente à inclusão dos seus dados pessoais na referida lista e quais os dados que nesta pretendem incluir, conforme prevê a Lei n.º 41/2004, de 18 de Agosto que transpõe para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de Julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à protecção da privacidade no sector das comunicações electrónicas. Cabe-lhes igualmente, respeitando a vontade manifestada pelos assinantes, transmitir as informações pertinentes ao prestador de serviço universal.
A LCE estabelece ainda que as empresas que oferecem serviços telefónicos acessíveis ao público devem acordar com o prestador de serviço universal o formato e as condições em que lhes fornecem as informações pertinentes sobre os respectivos assinantes, as quais devem ser justas, objectivas, orientadas para os custos e não discriminatórias.
Prevê a mesma Lei que, na falta de acordo e em incumprimento dos termos acordados, o ICP-ANACOM pode exigir que as empresas que oferecem serviços telefónicos acessíveis ao público lhe entreguem as informações sobre os respectivos assinantes, determinado, se necessário, o formato e as condições de fornecimento, por forma a disponibilizá-las ao prestador do serviço universal.
II
Em 14 de Julho de 2009, o ICP-ANACOM apurou junto do prestador do serviço universal (a PT – Comunicações, S.A.) que a ZON TV CABO, S.A. (doravante ZON) não lhe havia ainda enviado os dados destinados à inclusão nas listas e serviço informativo do serviço universal.
Em 6 de Agosto de 2009, visando assegurar, em toda a sua extensão, os direitos que os clientes dos serviços telefónicos têm de figurar na lista telefónica e no serviço informativo a disponibilizar no âmbito do serviço universal, o ICP-ANACOM determinou à ZON que, no prazo de 15 dias úteis, remetesse ao prestador de serviço universal os dados dos seus assinantes dos serviços telefónico em local fixo e telefónico móvel (na modalidade de MVNO).
Em 28 de Agosto de 2009, a ZON apresentou a sua resposta onde, em síntese, se refere o seguinte:
a) «Por carta datada de 19 de Março de 2009, a PT Comunicações, S.A. ("PTC") solicitou à ZON TV Cabo Portugal, S.A ("ZON"), a prestação de um conjunto de informações relativo aos dados pessoais dos seus assinantes para efeitos de elaboração de lista telefónica e prestação do serviço informativo.
b) O pedido formulado pela PTC encontra-se, de momento, a ser analisado internamente pela ZON, pelo que só após a referida análise poderemos pronunciar-nos sobre o teor do mesmo. De resto e na sequência daquele pedido, foram estabelecidos contactos telefónicos, com vista à obtenção de esclarecimentos, entre a ZON e a PTC, pelo que não estão ainda esgotadas as possibilidades de se vir a estabelecer um acordo entre as partes, relativamente ao conjunto de informações solicitadas e ao respectivo formato e condições de disponibilização (razão pela qual se nos afigura prematura a intervenção do ICP-ANACOM nesta matéria, no que à ZON concerne, atento o quadro legal em vigor - artigo 89.°, n.°s 2 e 3, da Lei n.° 5/2004, de 10 de Fevereiro);
c) (…) Considera que a PTC não apresentou garantias adequadas de que os dados solicitados não irão ser utilizados para outras finalidades, nomeadamente comerciais». Refere, a este propósito, «(…) os frequentes indícios de violação dos deveres de confidencialidade pela PTC, no que respeita aos dados dos assinantes da ZON, no âmbito do processo de portabilidade, os quais, aliás, já deram origem à intervenção do ICP-ANACOM, o que reforça as dúvidas sobre a manutenção da confidencialidade dos elementos a fornecer e a não utilização para outras finalidades pela PTC;
d) Assim e não obstante continuarmos disponíveis para chegar a um entendimento com a PTC sobre esta matéria, não estão reunidas, de momento, as condições de confiança necessárias à disponibilização à PTC das informações, no formato solicitado. A ZON entende, conforme consta do n.° 4 do artigo 89.° da Lei n.° 5/2004, que a criação de uma base de dados contendo as informações de clientes de todos os operadores de serviço telefónico acessível ao público, a ser gerida pelo próprio regulador ou por entidade independente por este criada especificamente para o efeito, é a solução que mais garantias oferece nesta matéria.
e) Neste sentido, a ZON tem inteira disponibilidade para remeter ao ICP-ANACOM ou à aludida entidade independente, a base de dados dos seus clientes de serviço telefónico acessível ao público em local fixo»;
f) Refere, por último, «(…) que o modelo de prestação do serviço universal continua a aguardar definição, não se conhecendo ainda os moldes em que o mesmo passará a ser prestado. Não se tendo registado desenvolvimentos subsequentes à publicação, pelo ICP-ANACOM, do relatório de consulta pública, em 23 de Julho de 2008, relativo à designação do(s) prestador(es) do serviço universal, torna-se imperativo que os moldes futuros da prestação do Serviço Universal venham a ser fixados o mais brevemente possível e que neles sejam contempladas regras específicas relativamente à protecção da privacidade e à tutela dos dados pessoais dos assinantes que pretendam figurar nas listas telefónicas e serviços informativos;
g) (…) tal como previsto na lei, as prestações que compõem o serviço universal, podem ser asseguradas por entidades distintas e assim o prestador do serviço universal de listas e serviços informativos poderá ser distinto do prestador do Serviço Telefónico Fixo (STF), podendo para esse efeito, ser designado outro prestador que não a PTC.
III
Antes de nos pronunciamos concretamente quanto às questões suscitadas pela ZON na sua resposta, importa ter presente que a empresa presta o serviço telefónico em local fixo desde 7 de Novembro de 2007 e o serviço telefónico móvel, na modalidade de operador móvel virtual (MVNO), desde 27 de Outubro de 2006.
Estão, pois, em causa os dados dos clientes da ZON do serviço telefónico em local fixo e do serviço telefónico móvel (na modalidade de MVNO) – designado “ZON Mobile” - que tenham manifestado a sua intenção de figurar na lista telefónica e no serviço informativo.
Assim, os dados a facultar ao prestador do serviço universal respeitam a todos os serviços telefónicos prestados pela ZON e não apenas ao serviço telefónico em local fixo, ao contrário do que está implícito na resposta da interessada à determinação do ICP-ANACOM.
Do teor da resposta da Zon resulta que, apesar de ter iniciado a oferta do serviço telefónico em local fixo há praticamente 2 anos e o serviço telefónico móvel há cerca de um ano, dispondo de um número significativo de clientes, não tomou a iniciativa de contactar a PTC para diligenciar acordar as condições de envio dos dados, de modo que acautelasse as preocupações alegadas quanto à eventual utilização abusiva desses dados, antes parece ter mantido uma atitude passiva, aguardando as iniciativas da PTC..
Retomemos, pois, os argumentos apresentados pela ZON, os quais merecem a seguinte posição desta Autoridade:
a) A desconfiança da ZON relativamente a eventuais comportamentos da PTC, como tal susceptíveis de pôr em causa a confidencialidade dos dados dos assinantes da primeira, não constitui causa de justificação para o incumprimento da ZON no que tange às obrigações legais em presença.
Anote-se, a este respeito, que a PTC está obrigada a não utilizar a informação que neste âmbito lhe é disponibilizada pelos demais prestadores para finalidades diferentes daquelas para as quais tal informação foi recolhida (princípio da finalidade consagrado no artigo 35.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa e no artigo 5.º, nº 1, alínea b) da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro).
b) O disposto no n.º 4 do artigo 89.º da LCE, quando prevê a possibilidade de o ICP-ANACOM criar e gerir, directa ou por intermédio de entidade independente, uma base de dados contendo as informações necessárias às listas e serviços informativos do serviço universal, não implica que tais dados deixem de ser disponibilizados ao prestador do serviço universal, a fim de que este pudesse cumprir a obrigação prevista no n.º 1 deste artigo.
c) É verdade que o futuro modelo de prestação do serviço universal continua a aguardar definição. E é precisamente por esse facto que no actual status quo é sobre a PTC que exclusivamente recai esta obrigação. Como tal, não está na disponibilidade do ICP-ANACOM revogar a nomeação da PTC como prestadora do serviço universal, incluindo-se nas respectivas obrigações a de disponibilizar as listas e serviços informativos referidos no artigo 89.º da LCE. Ao ICP-ANACOM cumpre proceder de acordo com o disposto no n.º 3 do mesmo artigo, ou seja, intervir na falta de acordo ou em caso de incumprimento dos termos acordados entre o prestador de serviços telefónicos acessíveis ao público e o prestador de serviço universal ou de incumprimento das obrigações previstas no seu n.º 2.
IV
Tendo presente o disposto nos n.ºs 2 e 3 do artigo 89º da LCE, bem como o facto de a Zon ter iniciado a oferta do serviço telefónico em local fixo há praticamente 2 anos e do serviço telefónico móvel há cerca de um ano, sem que até ao momento tenha cumprido o determinado no n.º 2 do artigo 89.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, importa estabelecer um prazo para que a ZON acorde com o prestador do serviço universal o formato e as condições em que lhe fornece as informações pertinentes sobre os respectivos assinantes, a fim de que, com base nessas informações, seja possível completar, tão brevemente quanto possível, a lista telefónica e o serviço de informações a disponibilizar no âmbito do serviço universal, conforme prevê quer a legislação nacional quer a legislação comunitária aplicável.
É de relevar que o Estado Português foi condenado pelo Tribunal de Justiça das Comunidades por não garantir na prática que estão disponíveis, pelo menos, uma lista completa e, pelo menos, um serviço informativo telefónico completo, relativamente a todos os utilizadores finais, como está estabelecido nos artigos 5.°, n.os 1 e 2, e 25.°, n.os 1 e 3, da Directiva 2002/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002.
A Comissão Europeia tem vindo a questionar o Estado Português sobre a execução deste Acórdão, o que constitui um motivo suplementar para que seja premente que esta Autoridade assegure que todos os prestadores de serviços telefónicos acessíveis ao público cumpram as respectivas obrigações nesta matéria, assim se respeitando os direitos que a lei confere aos utilizadores.
Assim, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pelas alíneas b), f), h) e n) do n.º 1 do artigo 6.º, nos termos da alínea g) do artigo 9.º e da alínea l) do artigo 26.º, todos dos Estatutos aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de Dezembro, ao abrigo do n.º 2 do art. 89.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, e na prossecução dos objectivos de regulação previstos na alínea c) do n.º 1 e na alínea a) do n.º 4 do artigo 5.º da citada Lei, delibera aprovar o seguinte sentido provável de decisão:
1) Determinar à ZON TV CABO, S.A. e à PT Comunicações, S.A. que, no prazo de 15 dias seguidos, diligenciem no sentido de celebrar um acordo, em conformidade e para os efeitos do que estabelece o artigo 89º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, sobre o formato e as condições de fornecimento das informações pertinentes sobre os respectivos assinantes que se tenham manifestado favoravelmente à inclusão dos seus dados na lista e serviço informativo do serviço universal;
2) Determinar às referidas empresas que, no termo do prazo fixado no número anterior, remetam ao ICP-ANACOM cópias do acordo que tenham celebrado, bem como informação sobre a respectiva execução, que deve ser imediata;
3) Determinar que, caso as empresas não tenham celebrado o referido acordo, informem do facto esta Autoridade, comunicando detalhada e comprovadamente as diligências efectuadas, as dificuldades encontradas e a forma por que entendem que devem ser ultrapassados os obstáculos ao acordo, a fim de que a ANACOM possa determinar o formato e condições em que tais informações são disponibilizadas ao prestador do serviço universal.
4) Submeter o determinado nos números anteriores a audiência prévia dos interessados para que estes se pronunciem, querendo, no prazo de 10 dias, nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100.º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.
