III. Apreciação na especialidade

a) Respostas recebidas

MEO

A MEO salienta que já comunicou anteriormente ao regulador as razões que a levam a discordar da inclusão dos tarifários “Internet no telemóvel” no conceito de “ofertas comerciais relevantes” para a determinação das velocidades de referência pelo que dá por reproduzido na pronúncia todos os comentários oportunamente tecidos junto da ANACOM sobre esta matéria.

No entanto considera existir um aspeto, que poderá não ter sido adequadamente ponderado pela ANACOM, que se prende com a informação disponibilizada no seu site, que traduz as condições de utilização do serviço de banda larga através do telemóvel, dado que esses tarifários variam consoante o volume de tráfego de dados incluído em cada um deles e não em função da velocidade de acesso. A MEO entende que nos tarifários “Internet no telemóvel” não se pode falar de uma oferta comercial de banda larga móvel com um débito associado, mas sim de uma oferta de banda larga móvel com um volume de tráfego associado e, por esse motivo, não integra o conceito de “oferta comercial relevante” dado que este abrange apenas as ofertas que se encontram associadas a débitos máximos.

A MEO afirma que o que divulga no seu site são condições de utilização do serviço, em cumprimento de uma deliberação do regulador, e não condições concretas e vinculativas da oferta comercial.

Nota ainda que considera que o regulador confirmou, tanto na decisão de 31.03.2014 como no relatório da consulta pública que a antecedeu, o entendimento da MEO sobre a não elegibilidade das ofertas relativas à “Internet no telemóvel” na determinação da velocidade de referência. A MEO invoca, para o efeito, o esclarecimento da ANACOM prestado no relatório da consulta pública com o seguinte teor: «Quanto aos tarifários que não têm uma velocidade associada, o ICP-ANACOM esclarece que estes não deverão ser considerados tal como indica o Projeto de Decisão, nomeadamente na página 8, onde se refere que “por ofertas de banda larga móvel consideram-se todas as ofertas suportadas na rede móvel, que se encontrem associadas a débitos máximos de download iguais ou superiores a 256 Kbps”, bem como na nota de rodapé que refere “ofertas cujos débitos máximos subjacentes estejam definidos nos respetivos contratos, em comunicações aos utilizadores ou nas condições da oferta» (realce da MEO).

Na opinião da MEO esta afirmação significa que a ANACOM perfilhava o seu entendimento e também o da NOS, conforme terá ficado a saber pelo SPD, tendo criado nestas empresas uma confiança legítima de que as ofertas de “Internet no telemóvel” não seriam consideradas para efeitos da determinação da velocidade de referência.

Apesar de referir compreender a argumentação da ANACOM de que as regras estabelecidas no Regulamento do Leilão podem conduzir à imposição de velocidades de referência diferentes aos operadores, a MEO entende que o resultado, que não se verifica em outro país europeu, não é desejável nem do ponto de vista de coesão territorial, nem do ponto de vista da igualdade de tratamento dos operadores e nem tão pouco do ponto de vista da proteção do consumidor, que terá dificuldade em compreender as diferenças entre regiões do país e entre operadores.

Neste contexto, a MEO entende que a metodologia utilizada na determinação da velocidade de referência deve ser revista no sentido de expurgar as ofertas comerciais relativas à “Internet no telemóvel” e, como tal, desconsiderar a informação divulgada nas suas condições de oferta em 31.03.2014, a título meramente informativo, e em cumprimento da decisão da ANACOM de 21.04.2006, alterada em 10.10.2011.

b) Entendimento da ANACOM

A ANACOM releva que ponderou adequadamente os argumentos apresentados pela MEO, e considera, contrariamente à posição dessa empresa, que as ofertas de “Internet no telemóvel” não podem deixar de ser consideradas no âmbito da fixação da velocidade de referência, estando incluídas no conceito de “ofertas comerciais relevantes”.

No âmbito da consulta pública e audiência prévia que antecedeu a decisão relativa à metodologia para a fixação e revisão das velocidades de referência associadas às obrigações de cobertura na faixa de frequências dos 800 MHz, e nas subsequentes comunicações dirigidas aos operadores sobre a fixação inicial das velocidades de referência associadas às mencionadas obrigações de cobertura¹, as quais se consideram aqui integralmente reproduzidas, a ANACOM transmitiu, clara e exaustivamente, o seu entendimento sobre esta matéria.

Não obstante, a MEO optou por remeter à ANACOM, em 02.06.2014, uma listagem de clientes/ofertas de onde excluiu as ofertas de “Internet no telemóvel”, tendo procedido somente em 10.12.2014 ao envio de listagem de clientes/ofertas completa, não tendo, porém, nessa listagem, distribuído as ofertas/clientes pelas velocidades máximas de download publicadas nas condições de oferta aplicáveis aos serviços disponíveis no seu site.

A ANACOM sublinhou, nas diversas comunicações dirigidas à MEO sobre esta matéria, a necessidade de serem consideradas todas as ofertas de banda larga móvel, pelo que contrariamente ao solicitado pela MEO, não podem ser excluídos os tarifários de “Internet no telemóvel” do conceito de “ofertas comerciais relevantes”. A sua inclusão na lista de ofertas disponibilizadas constitui um garante de que não são introduzidas distorções na listagem das ofertas consideradas e de que a velocidade de referência definida está efetivamente relacionada com as ofertas disponibilizadas pelo operador e com as velocidades de transmissão que lhes estão associadas.

Adicionalmente, é de relevar que as ofertas relativas a “Internet no telemóvel” têm um peso muito elevado no total de ofertas de banda larga móvel, pelo que a sua desconsideração teria como consequência que a velocidade de referência seria fixada tendo apenas como referencial uma pequena proporção dos clientes de banda larga móvel do operador (os clientes que usam placas/modems/pens), desvirtuando, deste modo, o racional subjacente ao determinado no âmbito do Regulamento do Leilão a propósito da obrigação de cobertura na faixa dos 800 MHz.

É relevante reafirmar que à data em que a metodologia foi aprovada, em conformidade com a decisão da ANACOM relativa ao objeto e forma de disponibilização ao público das condições de oferta, aprovada em 21.04.2006 e alterada em 10.10.2011, era do conhecimento dos operadores que, ao abrigo da referida decisão, deviam assegurar a disponibilização aos interessados de informação clara e rigorosa, para as várias ofertas do serviço e diferenciando entre os débitos na emissão (upload) e na receção (download), sobre a velocidade máxima de acesso oferecida e a velocidade média de acesso estimada pelo prestador (velocidade que, em média, o prestador estima poder ser disponibilizada em condições normais de utilização, que, em muitos casos, pode divergir da velocidade máxima anunciada).

E não só os operadores, incluindo a MEO, sabiam que tinham a obrigação referida, como disponibilizaram efetivamente a informação a que eram obrigados sobre as ofertas de banda larga móvel, designadamente sobre a velocidade máxima de acesso, tendo-o feito também em relação às ofertas de “Internet no telemóvel”.

É esta informação - relativa a débitos máximos de download associados às ofertas de banda larga, independentemente de os mesmos constituírem ou não um compromisso contratual - que é relevante para efeitos da aplicação da metodologia de definição da velocidade de referência. Como tal, também não pode a ANACOM determinar que sejam consideradas apenas as velocidades reais contratadas, conforme proposto pela MEO, desconsiderando a metodologia aprovada que faz referência à informação constante dos contratos, mas também (e leia-se mesmo na ausência de informação nos contratos) à informação constante de comunicações aos utilizadores e incluída nas condições de oferta. A este respeito, releva-se que, em conformidade com a decisão de 21.03.2014 que concretiza a metodologia prevista no n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão, pretende-se “que os clientes que acedam à banda larga móvel nas freguesias a cobrir o possam fazer com base numa velocidade de transmissão que, por um lado, não esteja desfasada daquela que está associada às ofertas disponibilizadas a nível nacional e, por outro, não constitua um encargo excessivo e desproporcional para cada empresa”.

Assim, no âmbito da consulta pública que antecedeu a decisão relativa à metodologia de fixação e revisão das velocidades de referência, a ANACOM esclareceu que seriam consideradas não apenas as ofertas com velocidades contratadas ou em que estas fossem vinculativas, mas todas as ofertas suportadas na rede móvel do operador que tenham velocidades máximas associadas.

Ou seja, independentemente da sua designação comercial ou de eventuais classificações que os operadores possam efetuar, a metodologia definida na decisão da ANACOM de 21.03.2014 determina que “por ofertas de banda larga móvel, consideram-se todas as ofertas suportadas na rede móvel, que se encontrem associadas a débitos máximos de download iguais ou superiores a 256 Kbps”, referindo adicionalmente que se tratam das “ofertas cujos débitos máximos subjacentes estejam definidos nos respetivos contratos, em comunicações aos utilizadores ou nas condições da oferta” (ênfase nosso). Assim, o termo “associados” abrange todos os casos em que, nos contratos, nas condições da oferta ou quaisquer outras comunicações, os débitos máximos sejam associados quer como compromissos contratuais da empresa perante os assinantes, quer como informação da velocidade que o serviço de acesso à Internet permite e com que os assinantes podem tipicamente experienciar, sem qualquer garantia de um nível mínimo contratual de qualidade de serviço.

Sendo certo que a ANACOM referiu que os tarifários sem velocidade máxima associada não deverão ser considerados - e existem efetivamente tarifários de banda larga móvel que se encontram nessa situação, embora não seja o caso dos tarifários de “Internet no telemóvel” - tal não permite inferir que os tarifários de “Internet no telemóvel” devam ser excluídos; pelo contrário, atendendo a que nas “Condições de Oferta e de Utilização de Serviço de Comunicações Eletrónicas da PT Comunicações, S.A.” consta a indicação das velocidades máximas associadas às ofertas de serviço de acesso à “Internet no telemóvel” disponibilizadas pela MEO em 31.03.2014, ainda que sem qualquer garantia de um nível mínimo contratual de qualidade de serviço, devem os referidos tarifários ser considerados indubitavelmente para efeitos da fixação da velocidade de referência.

Aliás, os tarifários em causa não podem deixar de ter velocidades máximas associadas, tendo presente que a informação que é disponibilizada a esse respeito decorre de uma obrigação imposta ao abrigo da decisão da ANACOM que fixou o objeto e forma de disponibilização ao público das condições de oferta e de utilização de serviços de comunicações eletrónicas, de 21.04.2006, alterada por decisão de 10.10.2011².

Sem prejuízo da eventual valorização que os clientes façam da velocidade de acesso nas ofertas em causa, que segundo a MEO não é relevante uma vez que o cliente valorizará sobretudo o volume de tráfego incluído na oferta, o critério definido para a fixação da velocidade de referência não se relaciona diretamente com a utilização e condições de preços associadas às ofertas, nem com a perceção que os clientes delas possam porventura ter, mas sim com as características das ofertas concretas que as empresas disponibilizam.

Não obstante, concede-se que a velocidade de transmissão não será certamente indiferente na perspetiva de cliente, tanto assim é que a informação constante nas condições de oferta - cujo teor é da exclusiva responsabilidade da MEO - se destina precisamente a esclarecer o (potencial) cliente a esse respeito e especificamente sobre essa característica das ofertas de acesso à Internet.

Também por este motivo, as ofertas de “Internet no telemóvel” não podem ser desconsideradas, pois ainda que a informação relativa às velocidades máximas seja prestada a “título meramente informativo” e sejam velocidades registadas e não níveis contratuais de qualidade de serviço, como argumenta a MEO, tal informação não deixa de ter relevância e vincula a MEO, assumindo a informação em causa natureza pré-contratual e, por conseguinte, um compromisso assumido em cumprimento da obrigação de publicar informações consignada na alínea ii) do n.º 2 do artigo 47.º da LCE.

Saliente-se, uma vez mais, que o facto de as velocidades máximas associadas às ofertas de banda larga móvel não estarem integradas nos contratos da MEO, mas apenas nas condições de oferta, é irrelevante para a fixação da velocidade de referência, ao abrigo do disposto no n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão e da decisão da ANACOM de 21.03.2014.

Assim, é entendimento desta Autoridade que as ofertas “Internet no telemóvel” devem integrar a lista de ofertas consideradas para a fixação da velocidade de referência de cada operador. 

a) Respostas recebidas

MEO

A MEO entende que mesmo que as ofertas de “Internet no telemóvel” fossem consideradas para efeitos de determinação da velocidade de referência, a interpretação que a ANACOM faz do disposto no artigo 34.º do Regulamento do Leilão é profundamente artificial e desvia-se do racional e dos objetivos que o regulador reconhece estarem subjacentes àquela disposição.

Nota ainda que o carácter dos resultados alcançados em termos de fixação de velocidades de referência a impor aos operadores resulta da interpretação incorreta que é feita do termo “associados” contido no n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão e cita, a este propósito, a resposta que a ANACOM deu em comunicação à MEO de 4.12.2014: “o Regulamento do Leilão e a decisão de 21 de março de 2014, ao utilizarem o termo "associados", abrangem os casos em que, nos contratos, nas condições da oferta ou em quaisquer outras comunicações, os débitos máximos estão associados quer como compromissos contratuais da empresa perante os assinantes, quer como mera informação da velocidade que o serviço de acesso a Internet móvel permite e que os assinantes poderão tipicamente esperar” (ênfase da MEO).

Refere ainda não compreender como pode a ANACOM defender uma interpretação do termo “associados” vertido no n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão que conduz a um resultado desajustado do racional subjacente ao preceito.

No entendimento da MEO é ainda difícil de compreender porque se deve entender que a expressão “débito máximo associado a ofertas comerciais de banda larga móvel” pretende incluir ofertas que não têm um débito máximo associado, mas sim um volume máximo de tráfego e para as quais apenas é dada informação sobre o débito a título informativo no site do operador.

Entende que a interpretação dada pelo regulador é artificial, desprovida de fundamentação e ainda contraditória com o entendimento que a ANACOM manifestou oportunamente sobre os objetivos do n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão e que demonstram, afirma a MEO, que o regulador reconhece que a disposição não pretende que sejam discriminados, seja positivamente, seja negativamente, os utilizadores que acedam a banda larga móvel nas 480 freguesias a cobrir.

Neste contexto, a MEO considera que a imposição de uma velocidade de referência de 43,2 Mbps em 160 freguesias corresponde a uma velocidade de transmissão desfasada da que está associada às outras ofertas disponibilizadas a nível nacional, notando para o efeito que o desfasamento deve ser aferido em função das velocidades reais que os utilizadores das ofertas de facto experienciam e não das velocidades máximas que podem ser atingidas indicadas a titulo meramente informativo. Não se pode afirmar, no entender da MEO, que uma oferta é disponibilizada a nível nacional com uma velocidade máxima se essa velocidade não for na prática utilizada pelos clientes, realçando que nas ofertas de “Internet no telemóvel” não é garantida uma velocidade de acesso de 43,2 Mbps dado que esta é meramente teórica e só potencialmente atingível em determinadas condições, conforme informação disponibilizada no seu site.

Refere ainda estranhar que a ANACOM não tenha considerado o esclarecimento colocado pela MEO no fim da tabela¹ onde estão indicadas as velocidades, mas que tenha considerado o esclarecimento da NOS no fim da sua tabela equivalente, que indicava uma velocidade de download de 25 Mbps em períodos de utilização não intensiva e onde também é referido que “em locais sem cobertura 4G, os equipamentos 4G são compatíveis com a rede 3G onde as velocidades de download são até 4Mbps”.

Afirma a MEO que a velocidade de referência proposta pela ANACOM no SPD contraria as afirmações do regulador sobre serem de excluir opções passíveis de conduzir à imposição de velocidades de referência superiores ao débito máximo mais elevado que um determinado operador oferece a nível nacional.

A MEO considera que a interpretação levada a cabo pela ANACOM prende-se em aspetos de natureza formal e não de substância, aludindo a este propósito ao ofício dirigido pela ANACOM à MEO em 7.11.2014 no qual o regulador imputa a velocidade de referência de 43,2 Mbps à “redação” que o operador apresenta para divulgar as velocidades máximas associadas ao serviço de “Internet no telemóvel”, não obstante esta prevalência da forma sobre a substância conduzir a um resultado que diverge daquele que o regulador reconhece ser o pretendido.

Na opinião da MEO o que determinou a sua velocidade de referência não foi a velocidade real ou a velocidade garantida nas suas ofertas, mas sim a forma como está redigida a informação que o operador disponibilizou no site sobre a oferta “Internet no telemóvel”.

Ainda com intuito de provar o carácter desajustado da interpretação que a ANACOM faz do n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão e do valor que atribui à redação disponibilizada no seu site, a MEO questiona se caso tivesse adotado uma redação que indicasse para a “Internet no telemóvel” velocidades máximas de, exemplifica, 1 Mbps, a ANACOM consideraria esse débito ao invés da velocidade real que se verificasse para essas ofertas e, bem assim, se discriminaria negativamente a população dessas freguesias face à população do resto do país.

Argumenta adicionalmente que a ANACOM, ao constatar que a velocidade de referência de 150 Mbps é tecnicamente impossível de implementar na faixa dos 800 MHz, sentiu a necessidade de a “adaptar” ou “corrigir”, denunciando que a substância deve prevalecer sobre a forma, mas, diz a MEO, a ANACOM fê-lo sem qualquer amparo no espírito e menos ainda na letra do n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão, o que evidencia que a interpretação do regulador conduz, quer a um resultado indesejável face aos objetivos subjacentes, quer a um resultado atualmente impossível do ponto de vista tecnológico, pelo que, reitera a MEO, uma interpretação que conduz a um resultado impossível não pode corresponder a uma interpretação juridicamente sustentável.

A MEO considera que a interpretação que a ANACOM faz do n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão contraria um dos princípios hermenêuticos que é estabelecido no artigo 9.º do Código Civil, pois a sua letra não permite que a velocidade de referência a impor a um operador seja estabelecida com base noutros débitos que não sejam os débitos máximos associados às ofertas comerciais de banda larga subscritas pelos clientes desse operador. Assim, afirma a MEO, se a interpretação da ANACOM conduz a um resultado impossível e se a versão “corrigida” não tem qualquer apoio na letra do Regulamento do Leilão só se pode concluir que a interpretação do regulador não pode estar correta.

No que concerne à maximização do benefício para os utilizadores, a MEO lembra que este é um objetivo que presidiu à realização do Leilão de Frequências Multifaixa e que o cumprimento deste objetivo passa também pela maximização da percentagem de população com acesso à Internet de banda larga.

Na opinião da MEO a proposta da ANACOM contraria este objetivo, pois no caso de lhe ser imposta uma velocidade de referência de 43,2 Mbps nas 160 freguesias que lhe foram atribuídas, a população que terá acesso a banda larga móvel será menor do que aquela que seria abrangida se a velocidade de referência estivesse mais próxima dos valores que a ANACOM pretende impor aos outros operadores móveis, dado que algumas freguesias adjacentes deixarão de ficar cobertas. Explica o operador que para garantir a oferta de uma velocidade de referência de 43,2 Mbps e para não incorrer em mais custos, terá que instalar a sua infraestrutura junto à sede das respetivas juntas de freguesia, pelo que a área territorial e a respetiva população abrangida pela cobertura de banda larga móvel será menor do que se a velocidade em causa fosse menor.

A MEO considera que face aos elementos expostos - jurídicos, tecnológicos e fácticos - fica demonstrado que a interpretação da ANACOM do n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão não é admissível, não tem reflexo na ratio do Regulamento do Leilão e não é alicerçada na adequação dos resultados que serão atingidos, tendo por isso de ser revista.

Considera ainda a MEO, a título de considerações adicionais, que tem fundadas dúvidas sobre se a ANACOM na sua atuação está a promover a previsibilidade da regulação, princípio de regulação das comunicações eletrónicas a prosseguir pelo regulador, dado que todos os operadores móveis têm estratégias comerciais semelhantes no que concerne à comercialização de ofertas de “Internet no telemóvel”, a mesma tecnologia e espectro equivalente. Entende a MEO, neste contexto, que seria expectável que a ANACOM viesse a impor aos operadores velocidades de referência razoavelmente próximas.

Adicionalmente, a MEO considera que o SPD reflete um tratamento discriminatório da MEO face aos operadores Vodafone e NOS e, consequentemente, o tratamento discriminatório das populações abrangidas pelas obrigações de cobertura, destacando ainda que não se pode ignorar a oneração excessiva que tal tratamento acarreta para a MEO.

b) Entendimento da ANACOM

A ANACOM já teve oportunidade de explicitar detalhada e fundamentadamente o seu entendimento sobre o disposto no n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão, designadamente na consulta pública e audiência prévia que antecedeu a decisão relativa à metodologia para a fixação e revisão das velocidades de referência associadas às obrigações de cobertura na faixa de frequências dos 800 MHz, e nas subsequentes comunicações dirigidas aos operadores sobre fixação inicial das velocidades de referência associadas às mencionadas obrigações de cobertura², as quais se consideram aqui integralmente reproduzidas.

Por outro lado, nos anteriores entendimentos constantes deste relatório, a ANACOM já explicitou detalhadamente a sua posição sobre a importância da consideração de todas as ofertas de banda larga móvel que têm associada uma velocidade máxima de acesso à Internet para efeitos da determinação da velocidade de referência, pelo que se remete para o referido nesses entendimentos.

Em todo o caso, reitera-se que não decorre dos n.^os 5 a 7 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão, nem da decisão da ANACOM de 21.03.2014 que as velocidades associadas às ofertas de banda larga móvel tenham de ser as efetivamente utilizadas pelos clientes, tendo sido explicitado que são elegíveis as ofertas de banda larga móvel, tendo a ANACOM concretizado que “consideram-se todas as ofertas suportadas na rede móvel, que se encontrem associadas a débitos máximos de download iguais ou superiores a 256 kbps”, “ofertas cujos débitos máximos subjacentes estejam definidos nos respetivos contratos, em comunicações aos utilizadores ou nas condições de oferta”.

Não é pelo facto de a velocidade máxima indicada pela MEO nas suas condições de oferta como estando associada às ofertas de “Internet no telemóvel” - 43,2 Mbps - não ser “garantida” e “só potencialmente atingível em determinadas condições” e meramente indicativa que poderia justificar a desconsideração das mesmas para efeitos da fixação da velocidade de referência associada às obrigações de cobertura que recaem sobre os operadores.

Com efeito, tal opção não teria qualquer correspondência na letra e na teleologia do disposto no artigo 34.º do Regulamento do Leilão, tendo em consideração que às ofertas em causa estão associadas velocidades máximas, definidas pela MEO nas condições de oferta dos seus serviços.

Aliás, na generalidade das ofertas de banda larga móvel, são apresentadas ressalvas pelos operadores, não garantindo, do ponto de vista contratual, as velocidades oferecidas, atenta designadamente a natureza do espectro radioelétrico.

A este respeito, a própria MEO refere nas condições de oferta e em relação a produtos diferentes da “Internet no telemóvel” que “as velocidades efetivas de download e de upload poderão variar em função de diversos fatores, tais como a quantidade de tráfego na zona onde o cliente se encontra a utilizar o serviço, tipo de browser de acesso à internet utilizado, aplicações que simultaneamente estejam em execução no computador do utilizador (…) e a utilização do serviço (…) dentro de edifícios”. Assim, levado ao extremo e com base no argumento de que a velocidade indicada nas condições de oferta não é contratada, nem garantida, teriam de ser excluídas muitas outras ofertas de banda larga móvel (senão a esmagadora maioria) disponibilizadas pelos operadores.

Reitera-se, a este propósito, que a velocidade de referência deverá ser assegurada pelos operadores em conformidade com a decisão da ANACOM de 21.03.2014 (ver secção II - Apreciação na generalidade). Assim, considerar-se-ão como cobertas as freguesias abrangidas sempre que seja disponibilizado um serviço de banda larga móvel que cubra, pelo menos, a sede da respetiva junta de freguesia, e sempre que a velocidade de transmissão de dados em download prestada corresponda pelo menos à taxa de dados de pico teórica [taxa de dados máxima alcançável em condições ideais por utilizador/dispositivo (em Mbps)], a qual não poderá ser inferior à velocidade de referência estabelecida⁷.

A ANACOM está convicta que a decisão adotada quanto às velocidades de referência e a sua concretização, embora se traduza em velocidades diferentes para cada um dos operadores móveis, designadamente decorrente de diferentes estratégias de comunicação ao público em geral das velocidades máximas associadas às ofertas de banda larga móvel, bem como da estratégia adotada por cada operador quanto ao tipo de infraestruturas e tecnologias implementadas na sua rede, não consubstancia um tratamento discriminatório de nenhum dos operadores e não favorece ou prejudica nenhuma das freguesias abrangidas pela obrigação de cobertura imposta no Regulamento do Leilão. Ademais, pelo facto dos operadores recorrerem a diferentes estratégias quanto à instalação de infraestruturas e tecnologias na sua rede, é convicção da ANACOM que a imposição de uma velocidade de referência idêntica a todos os operadores poderia interferir indevidamente no desenho da rede adotado por cada operador no âmbito da respetiva liberdade de iniciativa económica.

Na verdade, a metodologia adotada para a fixação e revisão da velocidade de referência reflete as opções comerciais dos operadores, a forma como no âmbito da sua liberdade de iniciativa económica estruturam as suas ofertas de banda larga móvel, sem prejuízo das mesmas terem associado um determinado volume de tráfego, as quais, no caso de banda larga móvel para acesso à Internet, têm necessariamente uma velocidade máxima associada, garantida (sempre que aferida em termos absolutos e sempre que contratualmente prevista no respetivo contrato de adesão) ou meramente indicativa (sempre que aferida em termos relativos e incluída nas comunicações aos utilizadores ou nas condições de oferta a título meramente informativo).

Acresce ainda referir que sendo expectável que os operadores procurem cumprir as obrigações de cobertura a que estão sujeitos através de investimentos em LTE³, tal poderá levar a que, no futuro, as velocidades das ofertas de banda larga móvel nas freguesias em causa possam não ser tão díspares como as que parecem resultar das diferentes velocidades de referência agora fixadas.

No que respeita especificamente à afirmação da MEO “(…) uma vez que a população que será coberta pela oferta de banda larga móvel da MEO no caso de ser imposta a velocidade de referência de 43,2 Mbps é inferior àquela que seria coberta se a velocidade fosse por exemplo de 4 Mbps”, a ANACOM não concorda com tal análise, pois num cenário em que seja disponibilizada uma velocidade de 43,2 Mbps, além da população coberta por esta velocidade existirá população (que se encontra mais afastada da estação de base) que poderá estar coberta por velocidades inferiores, por exemplo de 4 Mbps. Deste modo, a imposição da velocidade de referência de 43,2 Mbps permite que mais população seja coberta, o que não seria o caso num cenário em que apenas fosse disponibilizada uma velocidade de 4 Mbps.

Quanto ao que foi considerado nas condições de oferta publicadas pela NOS e pela MEO, releva-se que não houve qualquer distinção no tratamento da informação que cada operador publica no seu site.

Efetivamente, em ambos os casos foi usada a informação relativa à velocidade máxima associada às ofertas de “Internet no telemóvel”. O que terá sido diferente foi a interpretação que os operadores fizeram das obrigações relativas à informação a disponibilizar nas condições de oferta que resultou em informações distintas sobre a velocidade máxima associada às ofertas de “Internet no telemóvel” e com resultados em termos de velocidade de referência igualmente díspares.

Sem prejuízo de se ter usado a informação veiculada pelos operadores, a ANACOM não podia ter ignorado que, atento o espectro atualmente atribuído na faixa dos 800 MHz e dos 900 MHz a velocidade de 150 Mbps não é realisticamente suscetível de ser alcançada nestas faixas. Com efeito, trata-se de uma limitação de natureza técnica que, no entender da ANACOM, condiciona o exercício de correspondência entre as ofertas de serviço de acesso à “Internet no telemóvel” disponibilizadas pela MEO e subscritas pelos seus clientes e as velocidades máximas de download publicadas nas suas condições de oferta, entendimento que não colide com o desiderato subjacente ao critério fixado no n.º 6 do artigo 34.º do Regulamento do Leilão⁴.

Quanto às considerações relativas à possibilidade das coberturas a disponibilizar incluírem as populações das freguesias adjacentes às que se encontram abrangidas pelas obrigações de cobertura, caso a velocidade de referência fosse inferior, a ANACOM nota que, sem prejuízo da decisão não impedir essa possibilidade, pretende-se assegurar as obrigações de cobertura nos termos do artigo 34.º do Regulamento do Leilão.

Por último, refuta-se ter existido qualquer tratamento discriminatório por parte da ANACOM na fixação da velocidade de referência aplicada à MEO face às velocidades fixadas aos operadores VODAFONE e NOS.

A ANACOM procedeu ao cálculo, para cada empresa, da respetiva velocidade de referência através da aplicação da fórmula indicada na secção 2, da decisão de 21.03.2014, tendo identificado o cliente situado no limite superior do quartil inferior das ofertas comerciais relevantes de cada empresa.

As diferentes velocidades de referência fixadas por operador não resultaram de qualquer tratamento discriminatório, por parte da ANACOM, mas outrossim da forma como cada operador concretizou a obrigação constante da decisão da ANACOM de 21.04.2006, alterada em 10.10.2011, relativa ao objeto e forma de divulgação das condições de oferta e de utilização de serviços de comunicações eletrónicas que a propósito dos níveis de qualidade de serviço dos serviços de acesso à Internet determina que:

“Para assegurar aos utilizadores maior clareza sobre velocidades de acesso, as empresas devem assegurar:

a) A disponibilização aos interessados de informação clara e rigorosa para as várias ofertas do serviço e diferenciando entre os débitos na emissão (upload) e na receção (download), sobre a velocidade máxima de acesso oferecida e a velocidade média de acesso estimada pelo prestador (velocidade que, em média, o prestador estima poder ser disponibilizada em condições normais de utilização, que, em muitos casos, pode divergir da velocidade máxima anunciada).”