A. Respostas recebidas
CABOVISÃO
A CABOVISÃO recorda o entendimento do regulador britânico - Office of Communications (OFCOM) quanto ao conceito de encargo excessivo, em que este conclui que, pelo menos até 2006, não existiu qualquer encargo excessivo, atendendo apenas ao critério da capacidade económico-financeira do PSU.
A este respeito questiona-se se o ICP-ANACOM usando um método semelhante, ou seja avaliando apenas a situação económico-financeira da PTC, não chegaria a uma conclusão semelhante, sem ter de recorrer à aferição de quotas de mercado.
No que respeita ao valor da quota de mercado, a CABOVISÃO considera que o limiar a usar deve ser 75 por cento, sugerido pela Direcção-Geral da Concorrência da Comissão Europeia (CE) e pelo TJUE, desde logo porque é impossível prever em absoluto a evolução das quotas de mercado, sendo este um valor a considerar para concluir automaticamente não haver encargo excessivo.
A CABOVISÃO considera ainda que quotas inferiores a 75 por cento não devem dar a presunção de que o mercado é concorrencial em termos tais que o PSU não consiga suportar os CLSU. A este respeito, refere que na prática decisória da Comissão Europeia (CE) e dos Tribunais da UE, as preocupações quanto a uma posição dominante surgem normalmente no caso de empresas com quotas de mercado superiores a 40 - 50 por cento. Neste contexto, entende que, no caso das quotas se situarem acima dos valores referidos, deveria competir ao PSU demonstrar que o mercado é efectivamente concorrencial de forma a não lhe permitir a internalização dos CLSU.
A CABOVISÃO discorda do ICP-ANACOM quanto à base de cálculo das quotas de mercado. Refere que a PTC não constitui uma empresa do ponto de vista do Direito da Concorrência, que considera o conceito de "unidade económica". Assim, para além de considerar a análise do ICP-ANACOM juridicamente inexacta, entende que também é artificial, uma vez que desconsidera a quota de mercado de outras empresas do Grupo Portugal Telecom (Grupo PT) que também prestam o SFT, e que não estarão em concorrência com a PT.
A CABOVISÃO também refere que o ICP-ANACOM não pode ignorar o negócio "wholesale" do Grupo PT. Segundo a CABOVISÃO, para avaliar o poder de mercado relevam também factores como a integração vertical, entre outros. Atendendo a que a integração vertical do Grupo PT é reconhecidamente um factor de reforço do seu poder de mercado, o ICP-ANACOM deve ter em conta as receitas grossistas auferidas pelo Grupo PT.
Adicionalmente, a CABOVISÃO considera que também devem ser consideradas todas as receitas dos serviços que são prestados sobre os acessos não rentáveis.
Quanto à análise da situação económico-financeira da PTC, a CABOVISÃO reafirma que essa análise é limitativa, devendo ser estendida a todo o Grupo PT, ou pelo menos a todas as empresas do negócio fixo do Grupo PT.
No que respeita ao montante mínimo de financiamento, a CABOVISÃO refere concordar com o regulador, admitindo poder elevar-se o valor em causa, proposto pelo ICP-ANACOM no montante de 4 milhões de euros.
ONITELECOM
A ONITELECOM entende que a quota de mercado deve ser tida em conta, por constituir um indicador da capacidade de contribuição para a cobertura dos custos do SU, dado que as empresas com menor quota de mercado não libertam receitas capazes de contribuir para o financiamento do SU.
OPTIMUS
Sem prejuízo de concordar com algumas das opções do ICP-ANACOM, a OPTIMUS discorda veementemente de outras. Assim considera inaceitável: i) a secundarização da análise da situação económico-financeira do PSU, quando em determinadas circunstâncias seria suficiente para se determinar a inexistência de encargo excessivo; ii) a quota de mercado ter por base exclusivamente as receitas de retalho do SFT e o universo da PTC; iii) o limiar de 80 por cento e; iv) a consideração de que num contexto de designação do PSU, por concurso público, o CLSU que eventualmente vier a ser identificado nesse âmbito constitui encargo excessivo.
A OPTIMUS considera assim que a metodologia proposta pelo ICP-ANACOM para avaliar a situação concorrencial, assente no limiar de 80 por cento da quota de mercado, não está correcta e considera mesmo que essa avaliação da situação concorrencial não deve, em todas as circunstâncias, determinar só por si, a decisão sobre a existência de encargo excessivo.
Assim, a OPTIMUS começa por considerar que deve ser feita uma análise da situação económica e financeira do PSU, analisando a evolução dos indicadores resultado líquido, margem EBITDA 1, ROI 2 e ROCE 3 indicados pelo ICP-ANACOM e com os quais concorda, considerando o segundo o mais relevante, nomeadamente por se reger por regras internacionais. Neste contexto, é de opinião que não deve ser feita uma análise restrita à PTC desses indicadores, mas deve ser tido em consideração todo o perímetro do Grupo PT, dado que o conceito de empresa relevante no quadro das regras de concorrência remete para a totalidade do grupo económico respectivo. Invoca a esse respeito as análises em sede de aplicação da Lei da concorrência e um Acórdão do TJUE 4, e pretende avaliar a capacidade de internalização dos CLSU a esse nível.
Caso não seja considerado o Grupo PT na sua totalidade (recordando a este respeito que a PTC, a PT Prime - Soluções Empresariais de Telecomunicações e Sistemas, S. A. (PT Prime) e a TMN - Telecomunicações Móveis Nacionais, S. A. (TMN) são detidas a 100 por cento pela PT, SGPS, SA), a OPTIMUS entende que, pelo menos, deve ser considerada a totalidade das actividades associadas ao SFT - retalhistas e grossistas - desenvolvidas pelo Grupo PT. Neste âmbito, não pode ser desconsiderado o efeito da integração vertical do Grupo PT, nem o facto do acréscimo de quota de mercado dos novos operadores assentar em grande parte nas ofertas grossistas da PTC, pelo que qualquer perda de receitas registada pela PTC é compensada pela correspondente receita grossista que recebe dos seus concorrentes.
A OPTIMUS refere que esta abordagem que engloba todo o perímetro do Grupo PT não colide com a abordagem da metodologia de cálculo dos CLSU, restrita às prestações do SU, dado que a aferição do conceito de encargo excessivo é um exercício distinto e autónomo que visa avaliar toda a situação do PSU, e a existência de pressões concorrenciais, ou seja, conclui a OPTIMUS, trata-se de um exercício de avaliação do enquadramento - financeiro e de concorrência - da prestação do SU.
Entende ainda a OPTIMUS que a WIK-Consult GmbH (WIK) também considera adequado que a avaliação da situação económica e financeira seja feita ao nível do grupo em que se insere o PSU, e que o próprio Grupo PT tem uma abordagem equivalente, quando na divulgação trimestral dos seus resultados efectua a análise do negócio fixo de uma forma integrada ao nível do grupo. Refere ainda a OPTIMUS que no limite, e por meras operações de reorganização, poderia atingir-se uma situação extrema em que o PSU apenas prestasse as componentes do SU, assim influenciando artificialmente a sua situação económico-financeira.
A OPTIMUS efectua uma análise da situação económica e financeira do PSU no período de 2004 a 2009 (conforme tabelas 1 e 2), comparando os seus indicadores com os de operadores estrangeiros, e também com os de operadores nacionais, concluindo que a obrigação de prestação do SU não afectou a capacidade do Grupo PT actuar e competir no mercado.
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2004 |
2005 |
2006 |
2007 |
2008 |
2009 |
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PTC (SFT) |
38,4% |
43,6% |
40,7% |
42,3% |
32,4% |
19,7% |
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Grupo PT (negócio fixo) |
42,0% |
51,0% |
51,8% |
51,4% |
45,9% |
41,1% |
|
Belgacom |
39,3% |
32,2% |
30,7% |
29,6% |
- |
- |
|
BT Group |
- |
30,0% |
28,3% |
27,9% |
27,9% |
25,0% |
|
Deutsche Telekom |
37,6% |
37,9% |
35,5% |
34,2% |
34,8% |
33,3% |
|
Telefonica |
40,7% |
40,7% |
38,2% |
42,3% |
48,1% |
47,8% |
|
Eircom |
- |
36,6% |
35,8% |
36,1% |
37,2% |
40,3% |
|
|
2004 |
2005 |
2006 |
2007 |
2008 |
2009 |
|
Grupo PT |
38,9% |
39,1% |
38,2% |
38,2% |
36,9% |
36,9% |
|
Telefonica |
40,4% |
39,7% |
35,7% |
40,6% |
39,6% |
39,8% |
|
France Telecom |
38,8% |
37,6% |
35,9% |
36,0% |
31,5% |
31,8% |
|
Deutsche Telekom |
34,2% |
33,6% |
30,2% |
29,2% |
31,6% |
32,0% |
|
Belgacom |
43,0% |
37,5% |
35,2% |
34,2% |
33,3% |
32,7% |
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BT |
29,7% |
28,3% |
27,9% |
28,0% |
16,8% |
27,0% |
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KPN |
40,9% |
39,6% |
40,1% |
38,8% |
34,5% |
38,4% |
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Telecom Italia |
45,5% |
41,8% |
40,5% |
39,6% |
37,8% |
42,0% |
|
Vodafone |
37,3% |
40,1% |
38,5% |
37,1% |
35,3% |
33,1% |
|
Eircom |
38,0% |
35,0% |
33,0% |
34,0% |
35,0% |
37,0% |
|
TDC |
33,2% |
32,5% |
32,9% |
32,0% |
34,3% |
36,3% |
Em concreto, a OPTIMUS compara a margem EBITDA da PTC relativa ao SFT com a da Deutsche Telecom e da Belgacom Group, relativa a operações no mercado fixo, salientando que a PTC apresenta valores substancialmente acima dos verificados nesses operadores e a nível europeu. A respeito do decréscimo da margem EBITDA em 2008 e 2009, refere ser devido ao investimento no "Meo", não decorrendo de qualquer impacte negativo da prestação do SU. A OPTIMUS refere também que as margens EBITDA do Grupo PT são ainda mais expressivas do que as de outros grupos europeus de comunicações. E por último, compara as margens EBITDA de vários operadores europeus ao nível dos respectivos negócios fixos para concluir que a obrigação de SU não afectou a capacidade da PTC actuar no mercado e de todo o grupo influenciar as suas condições até 2009.
Assim, a OPTIMUS considera que a conclusão a que chegou deveria ser suficiente para se concluir pela inexistência desde já de um encargo excessivo em qualquer dos anos em causa, em que até se verificou a saída do mercado de um número considerável de operadores, salientando que uma abordagem semelhante foi seguida pelo regulador inglês (OFCOM), sendo também, a seu ver, a sugerida pelo regulador irlandês - Commission for Communications Regulation (COMREG) - e pela WIK.
Neste contexto, a OPTIMUS defende que a restrição da análise da situação concorrencial ao critério da quota de mercado poderá ser redutora, discordando também do limiar de 80 por cento, pelo que sugere abordagens alternativas.
Na análise da quota de mercado, sugere, referindo também o ICP-ANACOM e o constante no SPD, que se incluam as receitas grossistas que resultam da utilização dos acessos para a prestação do SFT, incluindo as receitas provenientes dos serviços de interligação, da oferta de referência para acesso ao lacete local (ORALL), da oferta de referência relativa a linha de subscrição digital assimétrica (Rede ADSL PT) e da oferta de realuguer da linha de assinante (ORLA), dado que a perda de receitas associada à perda de um cliente para um operador alternativo é, pelo menos parcialmente, compensada pelas receitas grossistas geradas pelo acesso desse ex-cliente. Também neste caso, a OPTIMUS considera que devem ser tidas em conta as quotas do Grupo PT, ainda que os resultados fossem equivalentes a considerar-se apenas a quota da PTC, relevando em todo o caso que as receitas grossistas em causa atingiram os 495 milhões de euros em 2009. Salienta ainda que, no mínimo, deverá ser garantido que as receitas das ofertas grossistas da PTC a outras empresas do Grupo PT são consideradas.
Quanto ao limiar dos 80 por cento, a OPTIMUS entende que se trata de um valor arbitrário, que não releva para a identificação de uma posição dominante do PSU. Neste contexto, refere que os Estados-Membros que o adoptaram são uma minoria, não tendo o ICP-ANACOM explicado em que medida a análise e as circunstâncias de mercado feitas em cada um desses países deveriam valer também para o caso da PTC.
A OPTIMUS refere também não perceber o motivo pelo qual o ICP-ANACOM opta por um valor de 80 por cento e não 75 por cento, que é considerado pela CE na área da concorrência. Cita ainda a jurisprudência europeia e documentos da CE que fazem referência a situações de dominância com quotas de mercado na ordem dos 40 a 50 por cento.
A OPTIMUS sugere assim que, sempre que o PSU apresente uma quota de mercado (considerando receitas retalhistas e grossistas do Grupo PT) igual ou superior a 75 por cento, se conclua desde logo pela inexistência de encargo excessivo. Quando o valor da quota for inferior a esse limiar considera errado que se tire uma conclusão automática de inexistência de encargo excessivo, entendendo que a decisão sobre o encargo excessivo deve atender a factores adicionais, como a existência de barreiras à entrada, o nível de integração vertical do PSU, o grau de dependência dos operadores alternativos face às ofertas grossistas do PSU e a situação económica e financeira dos diversos operadores no mercado.
Adicionalmente, a OPTIMUS refere concordar com a análise que é feita sobre a prática de preços próximos do nível máximo do price cap para concluir que ela constata uma situação de forte indício da capacidade da PTC para internalizar ao longo do tempo os CLSU sem que os mesmos constituam um encargo excessivo.
Quanto ao valor de 4 milhões de euros indicado como um limiar mínimo a partir do qual se justifica considerar como excessivo o encargo da prestação do SU, a OPTIMUS considera que o referido limiar deverá ser fundamentado com base na situação específica de Portugal, designadamente na estimativa do custo anual do estabelecimento e operacionalização do fundo de compensação e compensação líquida a receber pela PTC de outras entidades, e sempre e apenas no pressuposto que também seja fundamentada e susceptível de ser aceite a opção pelo recurso ao fundo de compensação.
PTC
A PTC critica a análise que é feita da sua situação económico-financeira, que considera breve, superficial e inútil, nomeadamente porque assenta sobre poucos indicadores, sendo efectuadas comparações apenas para o EBITDA. A este respeito, critica as comparações efectuadas com os operadores em início de negócio, e com um portfólio de negócios menos abrangente do que a PTC, bem como as comparações feitas com os operadores móveis, principalmente quando o mercado móvel não é considerado para a determinação da capacidade concorrencial da PTC. Considera ainda a PTC, relativamente a estes últimos operadores, que se a comparação fosse efectuada para o ROI e o ROCE ficariam demonstrados os rácios superiores desses operadores face aos da PTC.
Critica igualmente o benchmark usado, uma vez que apenas 4 entre 14 países referem usar o critério das quotas de mercado superiores a 80 por cento, e dado que o ICP-ANACOM não fundamenta em que medida as realidades desses países são comparáveis à realidade portuguesa.
A PTC refere que, embora não contestando a aproximação do ICP-ANACOM de atender ao nível de concorrência no mercado e à capacidade de a PTC suportar o custo de financiamento dos CLSU, o critério da quota de mercado (superior a 80 por cento) diz muito pouco sobre a capacidade da empresa para internalizar os CLSU, considerando que se trata de um indicador manifestamente insuficiente, pobre e pouco fidedigno, sendo necessário considerar um outro conjunto de indicadores que condicionam globalmente aquela capacidade, nomeadamente o nível de substituição fixo-móvel, a evolução do mercado, o número de operadores e a intensidade da concorrência, que considera não estar minimamente presente na abordagem referida no SPD.
É invocado nomeadamente que pequenas reduções de quota de mercado, mas de clientes muito rentáveis, podem ter grande impacto na capacidade da PTC de internalizar os CLSU, sugerindo neste contexto que seja usada a quota nos lucros, ou como proxy desse indicador, a quota da empresa nos clientes rentáveis. Adicionalmente, considera que a análise não se pode cingir ao serviço telefónico fixo, dado que a capacidade de geração de lucros depende também de outros serviços, nomeadamente serviços "premium" para empresas.
A PTC salienta ainda que o ICP-ANACOM não avaliou quotas de mercado em áreas e segmentos rentáveis, onde os operadores alternativos atacam fortemente, reduzindo a capacidade do PSU de internalizar os CLSU, afirmando não haver razões para presumir que a PTC pode, durante os seis primeiros anos após a liberalização, reter sempre os melhores clientes.
Sobre as considerações feitas pelo ICP-ANACOM relativamente às diferenças entre as quotas medidas em termos de clientes ou acessos e em termos de receitas, em que as últimas indiciarão que o posicionamento da PTC no mercado é mais importante do que o que é revelado pela simples análise da quota de acessos, a PTC sublinha que o facto de o decréscimo da quota de acessos ser superior ao decréscimo da quota de receitas reflecte a existência de preços médios (da PTC) mais elevados do que os dos seus concorrentes, ou uma diferente alocação de receitas entre serviços de voz e outros serviços por parte de outros operadores em situações de "bundling".
Caso se considerassem as quotas de acesso ou de tráfego como defende, a PTC entende que as conclusões sobre a capacidade de internalização dos CLSU seriam diferentes, como resulta da informação do ICP-ANACOM, embora também tivessem de ser contextualizadas, considerando a evolução do mercado.
Neste contexto, a PTC critica a definição da quota de mercado como critério base do conceito de encargo excessivo, manifestando dúvidas baseadas na análise do processo administrativo quanto à certeza e ao rigor do exercício desenvolvido pelo ICP-ANACOM, nomeadamente quanto à escolha das receitas como referência para o cálculo da quota de mercado e à determinação do seu valor.
A este respeito, a PTC invoca os memorandos internos submetidos ao CA do ICP-ANACOM em 2009, salientando que houve uma mudança de posição do ICP-ANACOM que afirma gostar de conhecer - incluindo as questões que foram referidas na nota justificativa do memorando interno -, e que resulta numa posição prejudicial para a PTC. Com efeito, segundo a PTC, a mera aplicação das quotas medidas em tráfego anteciparia em pelo menos 2 anos a consideração como encargo excessivo dos CLSU incorridos.
Adicionalmente, a PTC refere que não pode aceitar a falta de rigor com que a avaliação da quota de mercado é tratada pelo ICP-ANACOM, invocando as divergências nos valores das quotas de receitas constantes das várias versões do memorando interno, destacando o ano de 2006, em que essa divergência é superior a 4 pontos percentuais, facto que considera não estar explicado.
Refira-se que a PTC invoca o CPA para requerer diligências complementares de prova, sendo que um dos aspectos relativamente ao qual são solicitadas as referidas diligências é o relativo ao cálculo de quotas de receitas. A este respeito, a PTC refere as correcções que terão existido nas receitas do SFT de outros operadores, com um impacto significativo no valor das quotas de mercado, solicitando que o ICP-ANACOM realize auditorias aos dados de volume de receitas para 2006 disponibilizados por todos os operadores ou estimados directamente pelo regulador, de forma a determinar o seu rigor e fidedignidade, devendo o ICP-ANACOM, caso necessário, oficiar todos os operadores para que demonstrem o volume de receitas do SFT para o ano de 2006.
A PTC refere também que, mesmo usando os critérios definidos pelo ICP-ANACOM, o que não concede, a análise da tabela relativa ao price cap que consta do memorando interno mostra que em 2006 se verificava um elevado grau de intensidade concorrencial, dada a variação dos preços do SFT ter sido bastante superior à que resultaria do price cap imposto. A este respeito, refere que o ICP-ANACOM procurou desvalorizar a redução de preços que se verificou em 2006, tendo dado mais relevo ao facto de nesse ano não ter ocorrido nenhuma variação pontual dos preços do cabaz, do que ao facto de, em média, esses preços se terem reduzido em -1,51 por cento face ao ano anterior, o que é indicativo das pressões concorrenciais a que estava sujeita. Refere também que a evolução dos preços médios globais do SFT, que inclui o mercado empresarial, esteve sujeita a reduções mais significativas do que as estabelecidas pelo price cap.
Adicionalmente, considera que outros indicadores como o número de lacetes desagregados também mostram que, em 2006, a empresa se encontrava sujeita a um significativo grau de concorrência.
Um outro aspecto mencionado relaciona-se com o que a PTC refere ser a desconsideração de elementos relevantes para a avaliação do grau de concorrência do mercado e do carácter excessivo dos CLSU. Neste contexto, refere que o ICP-ANACOM estava consciente da necessidade de serem analisados todos os indicadores com relevância para a avaliação do conceito de encargo excessivo, e não apenas a quota de mercado, elencando nomeadamente os que foram expressamente referidos pelo ICP-ANACOM no memorando interno dos CLSU, nas versões de 23.03.2009 e de 07.07.2009, e requerendo diligências complementares no sentido de apurar e analisar os referidos indicadores.
Embora declare não contestar a perspectiva de, a partir de 2004, o conceito de encargo excessivo dever ser integrado e densificado atendendo designadamente ao grau de concorrência no mercado, a PTC acredita que não é possível estabelecer uma relação simples e directa entre a perda de quota em receitas e a diminuição da capacidade da empresa em subsidiar internamente os CLSU, discordando frontalmente da posição do ICP-ANACOM neste ponto.
Assim, a PTC entende que o que deve ser analisado para a determinação do conceito de encargo excessivo é o momento a partir do qual a empresa ficou sujeita a pressões competitivas capazes de eliminar ou diminuir a sua capacidade de internalizar os CLSU, devendo ser analisados outros factores, para além da quota de mercado, como a baixa penetração do SFT e o elevado nível de substituição fixo-móvel com a pressão competitiva sobre o SFT que daí resulta, e a queda de preços que se verificou nos tráfegos que geravam as maiores margens no âmbito do SFT, todos com impacto na rentabilização dos investimentos neste serviço. A PTC entende que os SPD são omissos a este respeito, o que considera ser inaceitável por se tratar de elementos que considera deverem integrar a análise.
A respeito da substituição fixo-móvel, a PTC invoca o referido pelo ICP-ANACOM no relatório relativo à Situação das Comunicações em 2005, bem como o referido pelo regulador espanhol (Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones - CMT) no âmbito das resoluções sobre o cálculo dos CLSU.
A PTC refere ainda a questão do benchmark dos CLSU per capita, referindo que os SPD são omissos a esse respeito, e sendo que o assunto é referido nos memorandos enviados ao CA do ICP-ANACOM. A PTC considera que esta comparação não deve ser usada para determinar ou aferir o nível de CLSU, nem para balizar ou condicionar os resultados em Portugal, sob pena de poder conduzir a conclusões injustas e desgarradas da realidade nacional. Segundo a PTC, a distribuição dos custos e receitas num dado país pode causar diferenças substanciais nos valores finais de CLSU, havendo também que atender a especificidades nacionais, nomeadamente em termos da baixa densidade telefónica (SFT), o maior peso relativo do sector móvel, a relativamente baixa taxa de urbanização, o nível de procura e a escala das operações em Portugal.
A PTC refere que o ICP-ANACOM desconsidera substancialmente os elementos de densificação do conceito de "encargo excessivo" que resultam da Directiva 2002/22/CE, bem como da jurisprudência do TJUE reconhecendo embora e inicialmente que o conceito não surge densificado ou definido na própria Directiva (e na LCE). A este respeito, entende que o TJUE concluiu que, para a determinação de um encargo excessivo, devem ser analisadas as características específicas da situação do PSU, atendendo a uma série de factores, e não apenas à sua quota de mercado.
A PTC considera que, com base na jurisprudência do TJUE, se pode concluir que para avaliar a existência de encargo excessivo se deverá atender à capacidade do PSU para o suportar, atendendo ao grau de concorrência suportado pela empresa em cada momento, devendo ser ponderados diversos indicadores, tais como os referidos pelo TJUE, designadamente o nível de equipamentos, a situação económica e financeira e a quota de mercado, sendo estes três elementos indicados a título meramente indicativo no seu entender. Neste âmbito, a determinação da existência de um encargo excessivo deve atender aos elementos referidos, e considerar cada uma das obrigações que integram o SU, pelo que não pode constituir uma avaliação em abstracto.
A PTC também refere que o ORECE reconhece que embora exista um razoável grau de discricionariedade na densificação do conceito de encargo excessivo, a maior parte das Autoridades Reguladores Nacionais (ARN) analisa para o efeito um razoável número de factores, que a PTC considera que foi desconsiderado sem razão pelo ICP-ANACOM.
Por último, considera que é apenas com base no cálculo dos CLSU que as ARN podem declarar de forma definitiva se um PSU está efectivamente sujeito a um "encargo excessivo", salientando que a avaliação não pode alhear-se do valor em causa.
A PTC a título definitivo critica assim o que considera ser um erro metodológico e profundo que consiste na determinação do que é um encargo excessivo, em abstracto, sem ser calculado o montante absoluto dos CLSU.
Para suportar a sua opinião cita o Acórdão da Comissão contra a Bélgica, e um Acórdão do TJUE (Base NV c. Ministerraad) onde se refere que é apenas com base no cálculo do CLSU que as ARN podem declarar que uma empresa designada fornecedora do SU está efectivamente sujeita a um encargo injustificado.
Cita igualmente o artigo 13.º da Directiva SU que refere que "Quando, com base no cálculo do custo líquido referido no artigo 12.º, as autoridades reguladoras nacionais considerarem que uma empresa está sujeita a encargos excessivos (…)", alegando ainda, com base no seu considerado 18, que só pode ser formulado um juízo de valor sobre se um determinado custo ultrapassa os padrões comerciais normais, após a quantificação, em concreto, do respectivo valor.
Refere também a este respeito as abordagens do regulador espanhol (CMT) e francês (Autorité de Régulations des Communications Électroniques et des Postes - ARCEP). O regulador espanhol refere nas suas determinações que se procede à estimativa dos CLSU seguindo-se a avaliação se esse custo líquido constitui ou não um encargo excessivo. O regulador francês, por seu lado, refere que aprecia o carácter excessivo do encargo com base em vários elementos, entre os quais o cálculo dos CLSU.
A PTC refere ainda que o próprio regulador também reconheceu que só com base no cálculo dos CLSU se pode concluir, de forma definitiva, sobre a existência ou não de um encargo excessivo, dado ter incluído no memorando interno dos CLSU, nas versões de 23.03.2009 e de 07.07.2009, como um dos indicadores a analisar no âmbito do conceito de encargo excessivo, a relação entre os CLSU auditados e os lucros do prestador de SU.
A PTC considera que a sua posição não conflitua com o disposto no artigo 95º da LCE, já que também decorre dessa disposição que a decisão sobre o carácter excessivo do encargo - determinado previamente - só pode dar-se por concluída após o apuramento do montante absoluto dos CLSU, atendendo a que a referida disposição refere que "sempre que a ARN considere que a prestação do serviço universal pode constituir um encargo excessivo, calcula os custos líquidos do serviço universal", em vez de referir "sempre que a ARN considere que a prestação do serviço universal constitui um encargo excessivo, calcula os custos líquidos do serviço universal".
VODAFONE
A VODAFONE concorda com a definição do conceito de encargo excessivo, embora manifeste as maiores dúvidas quanto ao mérito e à fundamentação da "fronteira" escolhida pelo ICP-ANACOM.
Não obstante, considera também que, para maior robustez e fundamentação da definição do conceito de encargo excessivo deve o referido conceito atender, para além da avaliação do grau de concorrência do mercado, igualmente ao nível de equipamentos e situação económico-financeira do PSU, como decorre do recente Acórdão do TJUE.
Especificamente sobre as quotas de mercado, a VODAFONE refere considerar inequívoco que uma quota de mercado de 80 por cento é suficiente para se considerar que o mercado não é concorrencial e que o PSU tem condições para endogeneizar os CLSU, e que estes não constituem um encargo excessivo. No entanto, defende que com uma quota superior a 50 por cento será duvidoso que os CLSU constituam encargo excessivo.
Segundo a VODAFONE, quotas de mercado acima dos 50 por cento, de acordo com as linhas de orientação da CE e a Jurisprudência, constituem por si só, salvo circunstâncias excepcionais, prova de existência de uma posição dominante. Adicionalmente, refere que as preocupações da CE quanto a uma posição dominante individual surgem no caso de empresas com quotas de mercado superiores a 40 por cento.
No entanto, admite a VODAFONE, uma posição dominante não exclui a possibilidade de uma certa concorrência no mercado, nem tal significa de per si que o PSU não seja capaz de endogeneizar os CLSU, pelo que a análise deve passar também por critérios adicionais tais como a situação económico-financeira do PSU e o nível de equipamentos, acima referidos.
Quanto ao valor da quota de mercado para 2007, a VODAFONE releva que esse valor, que representa uma redução face a 2006, apenas ocorreu por força do spin off da PT Multimédia, que se realizou no final desse ano (Novembro). Assim, considera que o PSU teve, em 2007, capacidade para endogeneizar o eventual CLSU relativo ao exercício desse ano, pelo que não deverá ser considerado como encargo excessivo.
A VODAFONE concorda com o ICP-ANACOM no que respeita ao nível dos equipamentos do PSU e releva a qualidade da rede do PSU.
Em relação à avaliação da situação económica e financeira do PSU, a VODAFONE concorda com a abordagem preconizada, nomeadamente na Irlanda, que defende que a avaliação do encargo excessivo deve considerar a análise de critérios como as variações na rentabilidade, nos indicadores financeiros e nos preços, acrescentando no entanto que deve ser expurgado do efeito de medidas não directamente relacionadas com a prestação do SU.
Para este efeito, a VODAFONE apresenta um conjunto de indicadores relativos às contas da PTC para os anos de 2005 a 2008, realçando o que considera ser acréscimos significativos dos activos, que terão contribuído para a redução do ROCE, em 2007 e 2008 (em 2007, os acréscimos do imobilizado incorpóreo decorrentes sobretudo do trespasse - goodwill - relativo à PT.COM, PT Prime e PT Corporate, e do imobilizado financeiro, decorrentes sobretudo da aquisição à PT SGPS das prestações acessórias da PT.COM e da PT Corporate e suprimentos da PT Prime; e em 2008, o acréscimo significativo do imobilizado líquido que resultou no aumento do valor dos imóveis e da rede de condutas).
A VODAFONE releva ainda o impacto do programa de reestruturação e de redução dos activos humanos no ROI, que considera ter também custos elevados.
A VODAFONE considera ainda que os indicadores da situação económica e financeira da PTC deveriam ser objecto de uma análise cuidadosa no âmbito das contas do Grupo PT e de potenciais transferências de resultados e de balanço entre empresas, dado que os resultados globais do Grupo PT não reflectem de forma evidente e em termos de magnitude, a queda acentuada dos indicadores económico-financeiros, nomeadamente o ROI e ROCE, em 2008 e 2009, que seria de esperar, dada a relevância da PTC no negócio da PT.
A VODAFONE compara ainda o ROCE do Grupo PT com o de outros grupos europeus, nos termos da figura abaixo, concluindo que a rentabilidade do Grupo PT está acima de algumas congéneres, incluindo de operadores que não têm obrigações de PSU, e tem tido evolução maioritariamente positiva.
Figura 1 - Comparação do ROCE dos principais operadores incumbentes na UE
Fonte: Bloomberg (Janeiro 2011)
Da análise efectuada, a VODAFONE conclui que a redução dos indicadores financeiros, em 2007 e 2008, ocorreu devido a factores de gestão que não estão directamente relacionados com a prestação do SU e que não resultam, de todo, do aumento da concorrência na prestação dos serviços no âmbito do SU, pelo que considera que estes factores devem ser excluídos da análise à rentabilidade do PSU e do impacto que a prestação do SU possa ter nos resultados globais da empresa.
Assim, a VODAFONE considera que o PSU, em 2007 e 2008 (para 2009 não detém informação), também teve boa capacidade económica e financeira que lhe terá permitido influenciar as condições de mercado e endogeneizar os encargos com o SU, não se justificando assim o apuramento dos CLSU.
Realça ainda a VODAFONE que só um operador com excelente situação económica e financeira poderá estar a realizar vultuosos investimentos, nomeadamente em redes de fibra óptica.
ZON
A ZON opõe-se à abordagem seguida pelo regulador relativa ao valor da quota de mercado, na ordem dos 80 por cento, dada a ausência, a seu ver, de uma fundamentação sustentada quanto à utilização do referido valor. Considera a ZON que a definição de um valor percentual deveria resultar de uma abordagem complementar à informação obtida por via de um benchmark. A este respeito, refere nomeadamente a necessidade de demonstração de que uma quota de mercado de receitas inferior a 80 por cento possa, eventualmente, traduzir-se na geração de um custo líquido.
Segundo a ZON, a adopção de um modo cego do valor percentual de uma quota de mercado, parece ser contraditória com o Acórdão do TJUE, citado no próprio SPD, dada a referência à análise efectiva a um conjunto de elementos presentes no PSU, o que, considera a ZON, não se compagina com a automaticidade de se ultrapassar ou não um determinado limiar para se determinar a existência de encargo excessivo.
Querendo o ICP-ANACOM manter a quota de mercado como o critério determinante, a ZON propõe uma abordagem alternativa que considera reflectir, por um lado, a real possibilidade de endogeneização de tal encargo e, por outro lado, a caracterização de um mercado concorrencial. Consiste a proposta da ZON na adopção de um critério em que não existe encargo excessivo enquanto o PSU se distanciar em 100 por cento ou mais da quota de mercado do segundo operador.
A ZON considera que em mercados verdadeiramente concorrenciais, como o do SMT, serviço de acesso à Internet (SAI) ou mesmo do Serviço de Televisão por Subscrição (STS), a situação descrita, da quota do líder ser o dobro da quota do segundo operador, é inexistente. Existindo essa situação no SFT, tal demonstra que ainda não existe uma maturidade concorrencial e, como tal, o líder deverá ser capaz de endogeneizar os eventuais CLSU.
A propósito do período subsequente a 2004, a ZON destaca o seguinte: i) o aumento da concorrência, a partir de 2007 terá resultado, em larga medida, do processo de spin-off que deu origem ao Grupo ZON, enquanto que a degradação de alguns indicadores da PTC poderá resultar do lançamento comercial do "Meo" em termos muito agressivos; a este respeito, a ZON refere ter as maiores dúvidas quanto à evolução da margem EBITDA da PTC para 2008 e 2009, salientando que uma redução como a apresentada pode resultar de diversos ajustes, nomeadamente do recurso a custos intra-grupo, devendo tal ser cuidadosamente analisado; ii) a determinação dos CLSU no período de 2007 a 2011 só deverá ocorrer após a estabilização da definição do conceito de encargo excessivo e da metodologia para o cálculo dos CLSU; iii) não é razoável a repartição retroactiva de quaisquer CLSU, devendo ser tomado em consideração o facto de os planos de negócio dos operadores do SFT não terem previsto esse eventual custo e de a lei não o prever.
Sobre a questão da retroactividade, a ZON realça ainda que o PSU teve oportunidade de considerar os eventuais custos no seu plano de negócio, pelo que a sua repartição seria uma receita extraordinária para o PSU e um custo acrescido com os demais concorrentes no mercado, que já não teriam possibilidade de o reflectir nos seus produtos e ofertas comerciais e tê-lo em consideração nas suas estratégias comerciais e de mercado.
Assim, a ZON considera que qualquer repartição de CLSU somente poderá ocorrer no ano subsequente ao da estabilização da metodologia de cálculo, já que a sua aplicação retroactiva, para além de ser de duvidosa legalidade, é de uma flagrante injustiça.
B. Entendimento ICP-ANACOM
Em primeiro lugar, o ICP-ANACOM regista com agrado que o conceito base na sua definição de encargo excessivo não merece qualquer reserva nas diversas respostas recebidas: trata-se de, na sequência do processo de liberalização, identificar quando é que o PSU deixou, de facto, de ter condições de endogeneizar os CLSU no seu próprio sistema tarifário.
As divergências surgem - como seria natural, dado que uns são potenciais pagadores e outro é potencial recebedor - essencialmente em relação à forma como é determinado o momento a partir do qual isso acontece, ou seja, que abordagem deve ser utilizada para determinar quando é que a pressão competitiva exercida sobre o PSU o inibiu de manter uma subsidiação cruzada entre clientes rentáveis e clientes não rentáveis.
No entanto, ainda aqui é possível encontrar dois aspectos comuns a todas as respostas. É unânime a menção à quota de mercado como elemento necessário a incluir naquela abordagem e é por todos referido que tal indicador não é suficiente, devendo ser completado, segundo a grande maioria dos respondentes, por indicadores de natureza financeira.
E é precisamente neste detalhe da abordagem - que é relevante - que as respostas são as mais diversas, nomeadamente quanto ao perímetro de cálculo da quota (que empresas, que serviços), aos indicadores (tráfego, receitas, lucros), ao seu nível (80 por cento, 75 por cento, 40 - 50 por cento), bem como aos indicadores a utilizar e à sua interpretação, salientando-se a este respeito que a partir de indicadores coincidentes os respondentes alcançam conclusões opostas.
Sem prejuízo da análise detalhada que de seguida se apresenta - na qual o ICP-ANACOM procura responder a todas as sugestões e críticas apresentadas - é relevante a este respeito referir alguns aspectos que se consideram essenciais para a construção da decisão desta Autoridade:
- O ICP-ANACOM não ignorou, no seu SPD, a dimensão de análise financeira do PSU, a que recorreu para confirmar a capacidade deste em endogeneizar os CLSU, essencialmente no período em que os indicadores de mercado apontavam para pressões competitivas ainda ténues, através do sistema tarifário do SU, tendo-se confirmado que este acomodara os CLSU. Coisa diferente é, no entanto, considerar que um nível elevado de rendibilidade do PSU, independentemente do nível de concorrência existente no mercado, justificaria precisar a dimensão excessiva dos CLSU. Fazê-lo, implicaria efectuar um julgamento prévio sobre o nível máximo de rendibilidade do PSU, o que sempre se afastou, mesmo na regulação dos preços do SU, por ser aproximação potenciadora de ineficiências. Fácil é perceber que este tipo de abordagem seria tanto mais inadequado quanto mais alargado fosse o perímetro de análise;
- A adopção da quota de mercado como elemento identificador do nível de concorrência que o PSU enfrenta é prática comum no benchmarking internacional, tanto no que respeita a questões genéricas de concorrência, como a questões específicas no âmbito sectorial. Há no entanto, como de seguida se detalha, uma diferença relevante entre a análise efectuada para avaliar a existência de poder de mercado (PMS) - que muitas das vezes situa a quota de mercado relevante em redor dos 40 - 50 por cento - e a identificação das condições de mercado em que o PSU deixa de ter condições para internalizar os CLSU, via sistema tarifário. Tais condições não implicam, no entender do ICP-ANACOM, a existência de PMS, estando normalmente associadas a quotas de mercado mais elevadas, que esta Autoridade identificou no intervalo 75 - 80 por cento;
- Ainda assim, é importante sublinhar que o ICP-ANACOM entende que a análise da evolução e a caracterização do mercado no período em análise assume relevância, como forma de aferir a consistência da decisão final sobre o conceito de encargo excessivo, pelo que procurou incluir no documento informação condizente com tal objectivo.
A respeito das referências da PTC às comparações internacionais de CLSU por habitante, apresentadas pelo ICP-ANACOM num memorando interno, importa salientar que essas comparações, conforme se constata no gráfico seguinte, foram incluídas para evidenciar que nos exercícios de 2001 a 2003 5 os valores de CLSU por habitante estimados pela PTC não se comparam de todo com os valores equivalentes de outros países, sendo que os argumentos agora apresentados pela PTC não esclarecem ou justificam as elevadas diferenças identificadas.
Gráfico 1 - Valor anual do CLSU por habitante
Fonte: Cullen International de 2009.03.18 e de informação das Autoridades Reguladoras Nacionais; população dados do Eurostat.
Finalmente, antes de apresentar uma análise detalhada dos contributos recebidos, importa clarificar uma questão levantada pela PTC, relacionada com a existência de memorandos internos ao ICP-ANACOM, disponibilizados no processo administrativo, que contêm posições não coincidentes com a posição adoptada no SPD agora em discussão. O ICP-ANACOM esclarece a este respeito que a posição que o vincula é a adoptada pelo seu CA, directamente, ou através de delegações de competências, por ele aprovadas e devidamente publicadas em Diário da República. A existência no processo administrativo de documentos produzidos pelos colaboradores do ICP-ANACOM, ou por entidades suas consultoras - por vezes nem constantes dos documentos que fundamentam a decisão - não constituem, de forma alguma, limitação à tomada de decisão do CA do ICP-ANACOM.
1 A margem EBITDA corresponde ao rácio entre o EBITDA (resultados antes de impostos, juros e amortizações) e as receitas de exploração (vendas, prestações de serviços e proveitos suplementares).
2 O ROI (return on investment) corresponde ao retorno sobre o investimento calculado conforme o seguinte rácio: (resultados líquidos / (capital próprio + provisões para benefícios de reforma + dívidas a terceiros a médio e longo prazo).
3 O ROCE (return on capital employed) corresponde ao retorno do capital empregue tendo sido calculado conforme o seguinte rácio: (resultados operacionais) / (activo líquido - dívidas a terceiros de curto prazo - acréscimos e diferimentos).
4 Acórdão Viho/Comissão no processo C-73/95 (de 24.10.1996).
5 Considerando os valores mais elevados relativamente a benefícios indirectos apresentados pela PTC.
- B.1 Quotas de mercado https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=341791
- B.2 Análise económico-financeira e concorrencial https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=341792
- B.3 Valor mínimo de CLSU que justifica o financiamento https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=341793
- B.4. Definição de encargo excessivo antes do cálculo dos CLSU https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=341794
- B.5 Retroactividade e calendário https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=341796
