A análise de mercados

A Lei das Comunicações Eletrónicas, LCE

1.6 De acordo com a Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, na redação conferida pela Lei n.º 51/2011, de 13 de setembro, doravante designada por Lei das Comunicações Eletrónicas (LCE)¹, compete à ANACOM (a Autoridade Reguladora Nacional, ARN) definir e analisar os mercados relevantes, declarar as empresas com PMS e determinar as medidas regulatórias adequadas às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas².

1.7 Este processo desenvolve-se de acordo com as seguintes fases (artigos 55.º a 61.º da LCE):

Definição dos mercados relevantes

Compete à ARN definir os mercados relevantes de produtos e serviços do sector das comunicações eletrónicas, incluindo os mercados geográficos relevantes, em conformidade com os princípios do direito da concorrência.

Na definição de mercados relevantes deve a ARN, em função das circunstâncias nacionais, ter em conta a Recomendação da Comissão Europeia sobre mercados relevantes e as Linhas de Orientação da Comissão Europeia relativas à análise e avaliação do poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (daqui em diante designadas por ‘Linhas de Orientação’³).

Assinala-se, a este respeito, a revisão, no final de 2007, da Recomendação da Comissão Europeia (2007/879/CE)⁴ relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no sector das comunicações eletrónicas suscetíveis de regulamentação ex ante em conformidade com a Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas, a qual foi novamente revista no final de 2014 (Recomendação da Comissão 2014/710/UE, de 9 de outubro)⁵. Na sequência da revisão de 2007, o mercado 18 que constava da Recomendação de 2003 (mercado grossista de serviços de radiodifusão para a entrega de conteúdos difundidos a utilizadores finais) foi eliminado da lista de mercados relevantes.

Sem prejuízo, a ARN pode definir mercados diferentes dos constantes da recomendação da Comissão Europeia, desde que os mesmos cumpram os três critérios que justificam a consideração do mercado como relevante para efeitos de regulação ex-ante – o teste dos três critérios⁶.

Análise dos mercados relevantes

Compete à ARN analisar os mercados relevantes definidos nos termos do ponto anterior, tendo em conta as Linhas de Orientação.

O procedimento de análise de mercado tem como objetivo investigar a existência de concorrência efetiva. Não existe concorrência efetiva caso se identifiquem empresas com PMS⁷.

Considera-se que uma empresa tem PMS se, individualmente ou em conjunto com outras, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força económica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e dos consumidores⁸.

Imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações regulamentares

Caso a ANACOM conclua que um mercado é efetivamente concorrencial, deve abster-se de impor qualquer obrigação regulamentar específica e, se estas existirem, deve suprimi-las⁹.

Caso a ANACOM determine que o mercado relevante não é efetivamente concorrencial, compete-lhe impor às empresas com PMS nesse mercado as obrigações regulamentares específicas adequadas, ou manter ou alterar essas obrigações, caso já existam.

As obrigações impostas:

(a) Devem ser adequadas ao problema identificado na fase de avaliação de PMS, proporcionais e justificadas à luz dos objetivos de regulação consagrados no artigo 5.º da LCE (conforme artigo 55.º, n.º 3, alínea a)).

(b) Devem ser objetivamente justificáveis em relação às redes, serviços ou infraestruturas a que se referem (artigo 55.º, n.º 3, alínea b), da LCE).

(c) Não podem originar uma discriminação indevida relativamente a qualquer entidade (artigo 55.º, n.º 3, alínea c), da LCE).

(d) Devem ser transparentes em relação aos fins a que se destinam (artigo 55.º, n.º 3, alínea d), da LCE).

1.8 Finalmente, e em súmula, deve realçar-se que para a concretização dos objetivos de regulação a prosseguir pela ANACOM (artigo 5.º, n.º 1, da LCE), esta Autoridade deve, em todas as decisões e medidas adotadas, aplicar princípios de regulação objetivos, transparentes, não discriminatórios e proporcionais, incumbindo-lhe nomeadamente¹⁰:

(a) Promover a previsibilidade da regulação, garantindo uma abordagem regulatória coerente e com períodos de revisão apropriados.

(b) Assegurar que, em circunstâncias análogas, não haja discriminação no tratamento das empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas.

(c) Salvaguardar a concorrência em benefício dos consumidores e promover, sempre que apropriado, a concorrência baseada nas infraestruturas.

(d) Promover o investimento eficiente e a inovação em infraestruturas novas e melhoradas, designadamente garantindo que qualquer obrigação de acesso tenha em devida conta o risco de investimento incorrido pelas empresas¹¹.

(e) Considerar devidamente a variedade de condições existentes, no que se refere à concorrência e aos consumidores, nas diferentes áreas geográficas nacionais.

(f) Impor obrigações de regulação ex ante apenas quando não exista uma concorrência efetiva e sustentável e atenuá-las ou suprimi-las logo que essa condição se verifique.

O processo de análise dos mercados

1.9 A anterior análise do mercado grossista de difusão por entrega de conteúdos a utilizadores finais reveste-se, no contexto dos serviços de difusão televisiva, da seguinte particularidade:

(a) Inclui um mercado que foi considerado concorrencial – o mercado de difusão televisiva através de redes de distribuição por cabo e de DTH que se generaliza¹² agora como sendo o mercado de televisão por subscrição independentemente da tecnologia de suporte (a nível retalhista e a nível grossista).

(b) Inclui um mercado grossista que foi considerado não concorrencial – o mercado de teledifusão analógica terrestre, gratuito a nível retalhista, e com um operador com uma quota de mercado de 95 por cento¹³ – a MEO – a operar a nível grossista, mercado esse que deixou de existir com o switch off¹⁴ e, como tal, as obrigações regulamentares impostas caducaram por falta de objeto, não se colocando por conseguinte a questão da determinação da sua supressão.

1.10 De acordo com a Recomendação da Comissão Europeia sobre mercados relevantes as ARN não têm de demonstrar à Comissão Europeia que o teste dos três critérios é cumprido no que diz respeito aos mercados que estão identificados na Recomendação.

1.11 Já no caso dos mercados que não estão identificados na Recomendação mas que, na sequência de análises anteriores, se encontram sujeitos a obrigações regulamentares, as ARN devem fazer uma nova análise dos mesmos para avaliar se as obrigações deverão ser mantidas, alteradas ou mesmo suprimidas.

1.12 Nos casos em que na sequência de anteriores análises se concluiu pela inexistência de PMS em mercados que não se encontram incluídos na Recomendação, as ARN não estão obrigadas a fazer uma nova avaliação dos mesmos.

1.13 Deste modo, a ANACOM não está obrigada a (redefinir e a) reanalisar o mercado (grossista) de difusão televisiva através de redes de distribuição por cabo, uma vez que concluiu que o mesmo não era suscetível de regulação ex ante.

1.14 Sem prejuízo, analisa-se no presente documento (capítulo seguinte) a evolução do mercado retalhista de televisão por subscrição¹⁵, incluindo uma perspetiva geográfica, de forma a concluir se as expectativas da ANACOM identificadas na anterior análise de mercado, em relação ao incremento da concorrência, se concretizaram.

1.15 Atualmente, além do mercado retalhista de televisão por subscrição existe um outro mercado de produto, não substituto deste¹⁶, relacionado com o fornecimento de serviços de difusão para a entrega de conteúdos televisivos a utilizadores finais:

- O mercado retalhista de televisão gratuita para o utilizador final (prestado através da teledifusão digital terrestre - TDT).

1.16 Em conformidade com o ponto 3.3 do sentido provável de decisão da ANACOM de 14.03.2014 ¹⁷ sobre o preço praticado pela MEO correspondente à codificação, multiplexagem, transporte e difusão por rede de TDT de canais televisivos de acesso não condicionado livre (MUX A), recorde-se que cabe à ANACOM decidir da oportunidade e conveniência de dar início à definição e análise do mercado identificado.

1.17 Neste contexto, decorre do artigo 58.º, n.º 3 da LCE que a ANACOM pode definir mercados diferentes dos constantes da Recomendação da Comissão relativa aos mercados relevantes. 

1.18 Sendo inquestionável, face ao enquadramento vindo de expor, a competência da ANACOM em matéria de definição e análise de mercados, bem como de imposição de obrigações regulamentares, esta Autoridade pode exercê-la durante o período de validade do DUF ICP-ANACOM n.º 6/2008 e vir, consequentemente a impor à MEO obrigações adicionais face às que decorrem do título identificado e do respetivo concurso público.

1.19 Com efeito e conforme consta da cláusula 2.ª do título em referência atribuído à MEO, este rege-se pelas disposições constantes da LCE e do Regulamento do Concurso (Regulamento n.º 95-A/2008, de 25 de fevereiro). Corolário desta conclusão é, designadamente, o disposto no artigo 19.º, n.º 3 do referido Regulamento que expressamente dispõe que a obrigação de transmissão dos serviços de programas televisivos beneficiários de must carry, imposta ao titular do DUF, não prejudica outras obrigações de acesso decorrentes da aplicação do regime da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro.  

1.20 Do exposto decorre que os instrumentos do concurso não afastaram, nem podiam afastar, o enquadramento legal aplicável e neste contexto cabe à ANACOM aferir, dentro da sua margem de discricionariedade, a adequação e oportunidade de dar início ao procedimento de análise de mercados no momento e contexto mais adequados.

1.21 Para esta apreciação concorrem diversos desenvolvimentos específicos ocorridos no âmbito da TDT (que são retomados adiante), a saber:

(a) os pedidos de intervenção dos operadores de televisão¹⁸ junto da ANACOM, quanto ao preço praticado pela MEO no serviço de TDT;

(b) o SPD e a decisão da ANACOM de 14.03.2014 e 02.05.2014 ¹⁹, respetivamente, sobre o pedido de intervenção da RTP de 10.07.2013, em particular a decisão de reavaliar a matéria no quadro da consulta pública e de uma investigação aprofundada aos custos dos serviços de TDT prestados pela MEO e que poderá também servir de input para a análise de mercado onde se insere o serviço de TDT, sobre a qual esta Autoridade decidirá oportunamente;

(c) as conclusões da referida investigação aprofundada aos custos do serviço de TDT prestado pela MEO, em particular a conclusão de que MEO não está a praticar preços excessivos, mas que se a capacidade disponível for ocupada o preço pago pelos atuais operadores de TV, poderá já não cumprir o princípio da orientação dos preços para os custos, a menos que seja revisto;

(d) a consulta pública sobre a evolução da TDT, que em particular revelou (i) o interesse, por parte dos cidadãos no surgimento de novos canais, (ii) o interesse na introdução de mais canais no MUX A, nomeadamente em HD, tendo a ERC expressado o entendimento segundo o qual os atuais operadores de televisão (RTP, SIC e TVI), dispõem de títulos suficientes para proceder à emissão dos respetivos canais em HD, e que no caso da RTP os contratos de concessão do serviço público constituem título bastante para o transporte e difusão dos diversos serviços de programas em regime de acesso não condicionado livre (free-to-air), quer em definição standard quer em alta definição, e (iii) o interesse na possibilidade de, no futuro, vir a ser licenciado um novo MUX.

1.22 Neste contexto, reiterada a legitimidade de intervenção da ANACOM neste domínio e ponderados em especial as conclusões da investigação aprofundada aos custos da TDT, esta Autoridade considera ser adequado e oportuno prosseguir com o procedimento de análise do mercado onde se insere o serviço de TDT, uma vez que tal decisão:

(a) assegura um maior nível de segurança jurídica quanto aos limites e critérios para a determinação dos preços por parte desta Autoridade, podendo impor a orientação dos preços para os custos;

(b) permite reagir positivamente à solicitação da Comissão Europeia de realização de uma nova análise deste mercado, agora na vertente digital²⁰;

(c) possibilita a regulação dos preços da prestação de serviços de TDT no seu conjunto (em vez de uma intervenção limitada aos preços do canais beneficiários de obrigações de transporte ou must carry), a atuais e a potenciais clientes.

1.23 A presente análise de mercados foi sujeita ao procedimento geral de consulta ao abrigo do artigo 8.º da LCE, e ao procedimento de audiência prévia dos interessados em conformidade com o previsto nos artigos 100.º e seguintes do anterior Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de novembro (aplicável por via do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, que aprova o novo Código do Procedimento Administrativo), em ambos os casos por um período de 30 dias úteis prorrogado por 10 dias úteis adicionais, e foi também submetida à Autoridade da Concorrência (AdC) para que se pronunciasse nos termos do artigo 61.º da LCE.

1.24 Por comunicação recebida em 21.09.2015, a AdC emitiu o seu parecer tendo genericamente referido concordar com o SPD da ANACOM. Em concreto, a AdC refere concordar com a definição dos mercados do produto e geográfico relevantes e com a conclusão de que a MEO detém uma posição dominante no mercado grossista de TDT gratuito para os utilizadores finais e menciona ser totalmente justificada a manutenção/imposição de obrigações neste mercado grossista.

1.25 Analisados os comentários recebidos à consulta pública e audiência prévia, foi preparado um relatório relativo ao SPD, o qual contém um resumo dos contributos recebidos e os entendimentos do regulador a esse respeito. O relatório faz parte integrante deste projeto de decisão final.

1.26 Assim, analisa-se em maior profundidade (Capítulo 3), o mercado de teledifusão digital terrestre, com vista a concluir se se trata de um mercado suscetível de regulação ex ante e, em caso afirmativo, se existem operadores dominantes nesse mercado, caso em que se analisará que obrigações regulamentares devem ser mantidas, impostas, alteradas ou suprimidas.