D. Da posição da ANACOM

Esta Autoridade não pode aceitar os argumentos apresentados, nem deferir qualquer dos pedidos apresentados, face à realidade constatada. Vejamos:

1. É verdade que a Euro da Sorte, em 1 de abril de 2016, ao pronunciar-se sobre a suspensão determinada, solicitou que a ANACOM se deslocasse às suas instalações. No entanto, o fundamento invocado para esse pedido de deslocação não era a conjugação de esforços entre esta Autoridade e a Euro da Sorte “afim, de conformar a sua atuação em mercado com as diretrizes da ANACOM”, como afirma. A Euro da Sorte alegou então, não só que o envio de mensagens de valor acrescentado fora sempre precedido de confirmação da solicitação do serviço, por parte do utilizador, como que várias das medidas corretivas determinadas eram já por si observadas, pedindo que tal fosse verificado.

As ações de fiscalização realizadas após tal pronúncia (a 11 e a 13 de abril) tiveram assim como objetivo verificar as referidas afirmações da Euro da Sorte, em particular a relativa à confirmação por parte dos utilizadores previamente ao envio de mensagens de valor acrescentado. Cabia à ANACOM verificar, perante a exposição da Euro da Sorte, se o principal fundamento da medida de suspensão provisória do direito de utilização dos indicativos de acesso era correto. Solicitou portanto elementos adicionais - listagens e gravações de chamadas - que pudessem atestar a alegada existência de confirmações.

Estas diligências, realizadas face aos fundamentos invocados pela empresa interessada, e os elementos recolhidos apenas conduziram à confirmação dos indícios que tinham levado à suspensão, tendo sido infirmadas todas as alegações da Euro da Sorte, apesar de, mesmo na sua última pronúncia, esta continuar a afirmar que existiam confirmações de solicitação do serviço por parte dos utilizadores. Manteve-se por isso o entendimento da ANACOM relativamente aos factos e ao respetivo enquadramento legal.

2. Com a referida finalidade, procurou a ANACOM que as diligências tivessem lugar ainda dentro do prazo estabelecido para a adoção das medidas corretivas - a 6 de abril. No entanto, por indisponibilidade da empresa para o efeito, a diligência veio a verificar-se apenas em 11 de abril e teve continuação no dia 13 do mesmo mês.

As deslocações da ANACOM às instalações da Euro da Sorte não podem ser interpretadas como uma prorrogação do prazo fixado na Deliberação de 22 de março de 2016 para a adoção e demonstração das medidas corretivas, nem tiveram qualquer efeito suspensivo no seu decurso - discordando-se, também neste ponto, do entendimento da interessada. Aliás, tal prorrogação nunca foi sequer requerida pela empresa.

O que se visou, como referido, foi, por um lado, confirmar ou infirmar um dos pressupostos da suspensão do uso dos indicativos; e, por outro lado, atendendo à data em que as diligências acabaram por ter lugar (11 e 13 de abril, portanto após o termo do prazo estabelecido), verificar se - dentro do prazo estabelecido, isto é, até 6 de abril de 2016 - tinham sido adotadas as medidas corretivas impostas, como a empresa alegava.

Salienta-se que, para a adoção das necessárias medidas corretivas, foi estipulado o prazo máximo permitido pelo n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei 177/99, dez dias úteis.

3. A Euro da Sorte admite implicitamente que não tinha, em 6 de abril de 2016, todas as medidas corretivas implementadas. Acresce que, contrariamente ao alegado, nem sequer no dia 13 de abril de 2016 foi demonstrada a esta Autoridade a implementação de tais medidas.

Afirma agora a Euro da Sorte que, na diligência de 11 de abril de 2016, foi discutido com o técnico responsável pelo sistema informático, “a forma que deveria adoptar o processo de subscrição dos SVA”, que já estaria “em fase de concepção final” estimando-se “um prazo de 10 dias para a sua implementação”. No entanto, a empresa apenas informou que estava em “processo de implementação de um mecanismo automático na plataforma aplicacional da empresa”, nunca o tendo descrito, nem sequer alegando qual a data prevista para a respetiva conclusão e muito menos comprovado que tal mecanismo correspondia ao determinado.

Alega ainda que a 13 de abril de 2016, mostrava-se “já efetuado o desenvolvimento informático”, tendo solicitado à ANACOM a “religação temporária do LA (Números 68954 e 68955)”, para efeito de testes.

Ora, importa aqui referir que o pedido foi formalmente apresentado à ANACOM nessa data, mas apenas com referência ao indicativo “68955” e não ao “68954”¹, o que revela desconhecimento técnico do mecanismo a implementar e da necessidade de testar o sistema também com recurso ao “68954”, sem o qual seria impossível cumprir o passo obrigatório que se traduz no envio da mensagem informativa, ficando esse registo associado à posterior (se existir) confirmação da solicitação do serviço por parte do utilizador.

Por outro lado, a realidade é que, a 13 de abril de 2016 - data em que, refere a empresa, se mostrava já efetuado o desenvolvimento informático que alegadamente pretendia submeter a testes - o responsável informático informou o gerente da Euro da Sorte de que a sua estimativa de “tempo para desenvolvimento da integração dos serviços MO”, era de 10 dias úteis, testes incluídos².

Isto demonstra que nessa data - já largamente excedido o prazo de 10 dias fixado para o efeito - não tinham sido informaticamente adotadas, pelo menos na totalidade, nem sequer para efeitos de testes, as medidas corretivas determinadas em 22 de março de 2016, que se traduziam: (i) na implementação de um mecanismo automatizado na plataforma/aplicação utilizada, de modo a assegurar que a Euro da Sorte apenas pode ordenar ao prestador de serviço de suporte o envio de mensagens de valor acrescentado depois de recebida a confirmação e (ii) um registo informático e sem intervenção humana, em suporte durável, de todas as mensagens de confirmação e ordens de envio das mensagens de valor acrescentado dirigidas ao prestador de serviço de suporte.

Assim, justificou-se inteiramente o indeferimento do pedido de levantamento da suspensão para efeito de testes, por ser extemporâneo³. Com efeito, ainda que a conceção técnica das medidas estivesse concluída em 13 de abril, teria sido realizada fora do prazo de execução estipulado.

Acresce, quanto às restantes medidas corretivas impostas, que o Regulamento do concurso cuja alteração era exigida não sofreu qualquer modificação no site da empresa, nem a Euro da Sorte fez prova de ter requerido a sua alteração junto da Secretaria-Geral do Ministério da Administração Interna. Também não foi sequer alegado ter sido alterado o teor das mensagens de valor acrescentado a enviar do indicativo “68955”, de modo a deixarem de informar que a inscrição no concurso era gratuita.

Por último, importa referir que a empresa apenas remeteu à ANACOM, em 1 de abril de 2016, um guião, que disse ter reformulado, mas que, pelo contrário, era aquele que sempre foi utilizado nas chamadas realizadas pelos operadores telefónicos da empresa, como resulta da ação de fiscalização de 11 de abril.

4. A Euro da Sorte alega que atualmente o programa informático está desenvolvido e que só permite a subscrição dos serviços de valor acrescentado após a confirmação do utilizador, sem qualquer intervenção humana por parte da empresa, permitindo a criação automática de “listagem onde consta toda a informação (sms gratuito; resposta do cliente através do seu aparelho de telefone móvel; registo de envio para a operadora)”.

Afirma ainda a empresa que o concurso publicitário em questão se encontra findo, não existindo, no seu entender, motivos que obstem ao levantamento da suspensão do direito de utilização dos indicativos de acesso atribuídos ou à manutenção do seu registo como prestador de serviços de valor acrescentado com base no envio de mensagem.

Sucede que tais argumentos, perante os factos descritos e o enquadramento legal decorrente do Decreto-Lei n.º 177/99, não podem proceder.

A verdade é que a Euro da Sorte, enquanto entidade registada como prestador de serviços de valor acrescentado baseados no envio de mensagem, não utilizou os indicativos de acesso atribuídos com respeito pelas condições e limites fixados nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 6.º e pelas condições previstas no artigo 9.º - A do Decreto-Lei n.º 177/99.

É condição da prestação do tipo de serviço⁴ descrito pela Euro da Sorte, ao requerer a atribuição dos indicativos de acesso, que os prestadores enviem ao cliente, gratuitamente, mensagem clara e inequívoca que contenha a identificação do prestador do serviço, a natureza do serviço a prestar, o seu preço total e o pedido de confirmação da solicitação do serviço, nos termos previstos no n.º 1 do referido artigo 9.º-A. A falta de resposta a este pedido de confirmação, nos termos do disposto no n.º 3 do mesmo artigo, implica a inexistência de contrato.

Verificando-se a violação das normas referidas, por força do disposto no n.º 1 do artigo 13.º do mesmo diploma legal, devia a ANACOM suspender a utilização dos indicativos de acesso atribuídos ao prestador de serviços, indicando quais as medidas necessárias à correção, fixando um prazo não superior a dez dias para o efeito -, o que efetivamente fez.

Em caso de incumprimento das medidas impostas no prazo fixado, resulta do n.º 3 do mesmo artigo 13.º que esta Autoridade deve revogar a atribuição dos indicativos de acesso, bem como o registo do prestador. O legislador não deixou qualquer margem de discricionariedade à ANACOM - trata-se de um poder vinculado, em que, verificados os pressupostos descritos na norma, esta Autoridade tem de proceder às citadas revogações.

Assim, o facto de na presente data não existir concurso e de a Euro da Sorte alegar estarem já cumpridas todas as medidas ainda com objeto útil, é irrelevante para a decisão a adotar (o mesmo sucedendo com as demais alegações da interessada que foram já referidas): não pode ignorar-se que o prazo estipulado para a regularização da atividade da empresa e respetiva demonstração a esta Autoridade terminou no dia 6 de abril de 2016.

Deste modo, considerando os factos já descritos, o desrespeito pelas condições impostas pela ANACOM não pode ter consequência diferente daquela que se preconizou no Projeto de Deliberação de 5 de maio de 2016.

Torna-se por conseguinte inútil qualquer deslocação às instalações da interessada, pelo que se indefere o pedido apresentado nesse sentido.

5. Por último, importa esclarecer que um serviço “de subscrição múltipla”, tal como descrito pela interessada - ou seja, um serviço em que uma única confirmação de subscrição origina o envio de mais do que uma mensagem de valor acrescentado - deve estar barrado sem quaisquer encargos, só podendo ser ativado, genérica ou seletivamente, após pedido escrito efetuado pelo assinante, por força do disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 45.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, na redação introduzida pela Lei n.º 42/2013, de 3 de julho. Acresce que a mensagem informativa enviada pela Euro da Sorte⁵ referia apenas o preço de uma mensagem de valor acrescentado, não esclarecendo que esse preço seria cobrado por cada uma das mensagens enviadas, nem o número de mensagens que poderiam ser enviadas. Para um serviço prestado dessa forma não seria adequada a gama 68, a qual se destina à prestação de serviços que não se enquadram nos códigos 61, 62⁶ e 69 (devendo estes dois últimos estar barrados por defeito, como referido).