A. Factos assentes
Dos elementos juntos pela Nortenet e não contestados pela PTC resulta que:
38. A Nortenet é um prestador de serviços de comunicações electrónicas que, no exercício da sua actividade, disponibiliza serviços de conectividade internet por ADSL;
39. Nos serviços de acesso à internet que presta, a Nortenet utiliza a oferta grossista da PTC ''Rede ADSL PT'' 1;
40. A PTC facturou à Nortenet as migrações ADSL ocorridas nos períodos compreendidos entre 31 de Dezembro de 2007 e 30 de Junho de 2008 e entre 25 de Novembro de 2008 e 24 de Maio de 2009;
41. Em Outubro de 2008 a PTC procedeu a uma correcção dos valores facturados em excesso e emitiu a correspondente nota de crédito à Nortenet;
42. A nota de crédito emitida não contemplou os valores facturados pelas migrações de acessos locais que implicaram alterações do modo de agregação do tráfego e/ou a alteração do operador detentor do acesso, ocorridas entre 31 de Dezembro de 2007 e 30 de Junho de 2008 e entre 25 de Novembro de 2008 a 24 de Maio de 2009;
43. A Nortenet solicitou à PTC a rectificação da nota de crédito de forma a contemplar também a gratuitidade das migrações indicadas no número anterior e ocorridas durante o período indicado no número anterior;
44. A PTC recusou o pedido de rectificação feito pela Nortenet esclarecendo que, nas datas indicadas em 40. e 42., apenas se encontrava obrigada a assegurar a gratuitidade dos pedidos de alteração de classes de débito.
B. Enquadramento e Análise
45. Para a decisão do litígio entre a Nortenet e a PTC importa apurar qual o sentido das determinações da ANACOM sobre a cobrança das migrações e alterações de débito a promover no âmbito da oferta ''Rede ADSL PT'' e, em particular, esclarecer se foi determinado à PTC a obrigatoriedade de satisfazer, gratuitamente, não só os pedidos de alteração de débito/Classes de acesso ADSL, mas também os pedidos de provisão de migração de acessos locais, ou seja operações que impliquem alterações do modo de agregação do tráfego ou a alteração do operador a que está associado o acesso.
46. Para o efeito, considerando que em causa está a facturação das migrações ocorridas entre 31.12.2007 e 30.06.2008 e entre 25.11.2008 e 24.05.2009, importa atender ao que estabelece a deliberação proferida em 03.10.2007 sobre a oferta ''Rede ADSL PT'' e ao que resulta da deliberação de 26.06.2008 em que a ANACOM procede à avaliação das formas de implementação das obrigações que se mantêm sobre o Grupo PT no âmbito do Mercado 12.
47. Na decisão que em 03.10.2007 tomou relativamente à metodologia para avaliação de compressão de margens nas ofertas de banda larga do Grupo PT, a ANACOM determinou que:
«Ao lançar ofertas com o objectivo de migrar, em bloco, os clientes de ofertas de débitos inferiores, deve a PT Comunicações garantir, por um período de seis (6) meses contados a partir da entrada em vigor das novas condições de oferta no retalho, que todos os pedidos de migração e qualquer alteração de débito, independentemente do modo de agregação e de se tratar, ou não, de uma alteração do prestador de serviço (transferência entre prestadores), são prestados de forma gratuita, devendo ainda, em qualquer migração de clientes, ser garantida uma correcta implementação e a existência de condições adequadas e não discriminatórias».
48. Em 26.06.2008, na avaliação que fez das formas de implementação das obrigações que se mantêm sobre o Grupo PT no âmbito do Mercado 12, a ANACOM, na síntese que fez das intervenções que determinou no âmbito deste mercado referiu:
«…4. Após a deliberação que aprovou a análise do mercado 12, tomada a 24 de Junho de 2005, o ICP-ANACOM efectuou as seguintes intervenções no âmbito deste mercado:
(a) a 28 de Julho de 2005, determinando à PT Comunicações, S.A. (PTC) que alterasse a oferta grossista ''Rede ADSL PT'', no sentido de eliminar a condição que a impede de efectivar a migração até que receba o pedido de cessação do prestador de onde o utilizador final migra, passando a processar a migração aquando da recepção do pedido de provisão por parte do prestador para o qual o utilizador final migra;
(b) a 13 de Outubro de 2005:
- estendendo a gratuitidade dos pedidos de migração para os prestadores, para qualquer alteração de débito, independentemente do modo de agregação e de se tratar, ou não, de uma alteração do prestador de serviço (transferência entre prestadores);
- impedindo a descontinuação das classes de serviço que estavam em vigor;
- solicitando a revisão, de forma coerente, dos preços do acesso local das várias classes de serviço.
(c) a 21 de Abril de 2006, estendendo, novamente, a gratuitidade dos pedidos de migração (a qual foi aplicada para qualquer caso através da deliberação de 3 de Outubro de 2007);
(d) a 3 de Outubro de 2007, objectivando a metodologia de aplicação da regra de ''retalho-menos'' imposta na análise do mercado 12, visando dessa forma aumentar a previsibilidade e transparência da regra ao permitir que o Grupo PT pudesse, com segurança, antecipar se as ofertas que iria lançar eram compatíveis com o quadro regulatório. Adicionalmente, foi fixado um prazo de 10 dias úteis para que as empresas do Grupo PT informassem o ICP-ANACOM sobre as condições a praticar no retalho, incluindo eventuais promoções, face à data em que pretendem que essas condições entrem em vigor».
49. Ainda na deliberação de 26.06.2008, após clarificar e adaptar algumas das medidas determinadas em 03.10.2007, a ANACOM decidiu manter em vigor todas as demais obrigações fixadas naquela deliberação de entre as quais se conta a que é referida em 47 supra, a qual se manteve inalterada.
50. A PTC sustenta a relevância dos antecedentes da deliberação de 21.04.2006, referindo, em particular, a comunicação feita pela PTC em 29.03.2005 2, a deliberação da ANACOM de 09.05.2005 3 e o relatório que antecede a deliberação de 28.07.2005 4 no qual, em resposta à observação feita pela Nortenet de que a alteração de prestadores deveria ser gratuita nos seis meses seguintes à entrada em vigor de novas classes de acesso, a ANACOM vem esclarecer que «…já deliberou em 24 de Junho de 2005 que a PTC devia alterar a oferta grossista ''Rede ADSL PT'' de modo a que gratuitidade para os prestadores dos pedidos de alteração de débito previstos para as classes 2 Mbps, 4 Mbps e 8 Mbps, seja também aplicada a qualquer alteração de débito, independentemente do modo de agregação e de se tratar, ou não, de uma alteração do prestador de serviço (transferência entre prestadores), durante um período de 6 meses a contar a partir da data de alteração da oferta resultante da deliberação final.
Esta Autoridade esclarece ainda que o preço do pedido de migração sem intervenção no repartidor, que se encontra definido na oferta, é de € 12,47».
51. Os antecedentes das deliberações da ANACOM de 21.04.2006 e de 03.10.2007 podem, efectivamente, ser relevantes para esclarecer eventuais dúvidas sobre o alcance do que nestas se prescreve sempre que o que resulte do teor do seu texto seja passível de gerar mais do que uma interpretação.
52. Ora o texto da determinação da ANACOM de 03.10.2007 é claro e conforme adiante se verá, não vai num sentido diverso do que desde 24.06.2005 a ANACOM vinha estabelecendo.
53. Com efeito, apesar de o conteúdo da deliberação de 24.06.2005 possa servir de base a um entendimento diverso, na parte em que procede à análise do custo das migrações, o relatório que antecede essa mesma deliberação e que da mesma é parte integrante, referia explicitamente que «…Há que garantir, contudo, a coerência com outras ofertas. Assim, a gratuitidade para os prestadores dos pedidos de alteração de débito previstos para as classes 2 Mbps, 4 Mbps e 8 Mbps, deve ser estendida a qualquer alteração de débito, independentemente do modo de agregação e de se tratar de uma alteração do prestador de serviço (transferência entre prestadores)» 5
54. O mesmo se verifica com a deliberação proferida pela ANACOM em 13.10.2005 sobre a oferta rede ADSL PT lançada. O relatório que antecede aquela deliberação explicitamente clarifica que «Em linha com o entendimento anterior do ICP-ANACOM, expresso na deliberação de 24.06.2005, e por forma a assegurar a coerência com outras ofertas, não é de admitir que a gratuitidade das migrações se restrinja às migrações para um mesmo operador. Assim, em concomitância com o deliberado em 24.06.2005, a gratuitidade para os prestadores dos pedidos de migração agora previstos deverá ser estendida a qualquer alteração de débito, independentemente do modo de agregação e de se tratar, ou não, de uma alteração do prestador de serviço (transferência entre prestadores), a vigorar entre 24.10.2005 e 13.04.2006» 6.
55. Na mesma linha, a deliberação da ANACOM de 21.04.2006 determina que a PTC «…deve comunicar, no prazo de cinco dias úteis, a todos os beneficiários da oferta ''Rede ADSL PT'', com conhecimento à ANACOM, que, pelo menos durante os seis meses seguintes à entrada em vigor das novas condições de oferta, todos os pedidos de migração e qualquer alteração de débito, independentemente do modo de agregação e de se tratar, ou não, de uma alteração do prestador de serviço (transferência entre prestadores), serão prestados de forma gratuita, devendo ainda, em qualquer migração de clientes, ser garantida uma correcta implementação e a existência de condições adequadas e não discriminatórias».
56. Esta deliberação estabelece, de forma clara, uma exigência de gratuitidade na satisfação de ''todos os pedidos de migração'' e de ''qualquer alteração de débito'', nos seis meses seguintes à entrada em vigor das novas condições de oferta.
57. Esta exigência é mantida na deliberação proferida em 03.10.2007 sobre a metodologia para a avaliação de compressão de margens nas ofertas de banda larga do Grupo PT. Mais uma vez a PTC ficou vinculada a «…garantir, por um período de seis (6) meses contados a partir da entrada em vigor das novas condições de oferta no retalho, que todos os pedidos de migração e qualquer alteração de débito» (agora sublinhado) sejam prestados de forma gratuita.
58. A manutenção desta medida foi equacionada em 26.06.2008 na avaliação que a ANACOM fez das formas de implementação das obrigações que se mantêm sobre o Grupo PT no âmbito do Mercado 12.
59. Assim, refere a análise que precede a deliberação que «… Foi também ponderada a possibilidade de supressão da extensão da gratuitidade dos pedidos de migração para os prestadores, para qualquer alteração de débito, independentemente do modo de agregação e de se tratar, ou não, de uma alteração do prestador de serviço (transferência entre prestadores)». Porém, de acordo com as conclusões da ANACOM «…[n]enhuma das evoluções verificadas no mercado ou a actual situação do mesmo (…) justifica a mudança de enquadramento regulatório relativamente a este ponto, não existindo, assim, qualquer motivos para alterar o entendimento do ICP-ANACOM relativamente a esta questão» 7
60. Conforme resulta do acima exposto, a obrigação de satisfazer, gratuitamente, não só os pedidos de alteração de débito/classes de acesso ADSL, mas também os pedidos de provisão de migração de acessos locais nos termos previstos na deliberação de 03.10.2007 mantém-se, actualmente em vigor.
61. A referência feita pela PTC ao esclarecimento prestado pela ANACOM em 28.07.2005 (vd. n.º 50), no sentido de que o preço do pedido de migração sem intervenção no repartidor que se encontra definido na oferta é de 12€, é passível de gerar alguns equívocos se não atendermos ao contexto em que o mesmo foi prestado.
62. Integrada no contexto do documento onde se insere, verifica-se que com aquela informação a ANACOM se limita a esclarecer que a migração de acessos locais entre operadores não constitui uma nova instalação, pelo que deve ser aplicada a tarifa de instalação de um novo acesso local, devendo ser cobrado um preço similar ao praticado nos casos de aumento do débito do acesso.
63. Do que acima é exposto decorre que no período compreendido entre 31 de Dezembro de 2007 e 30 de Junho de 2008 e entre 25 de Novembro de 2008 e 24 de Maio de 2009 - os seis meses seguintes à entrada em vigor de novas condições de oferta -, a PTC estava abrigada a satisfazer, gratuitamente, não só os pedidos de alteração de débito/Classes de acesso ADSL, mas também os pedidos de provisão de migração de acessos locais, ou seja operações que impliquem alterações do modo de agregação do tráfego ou a alteração do operador a que está associado o acesso.
C. Decisão
Considerando o pedido de resolução de litígio apresentado pela Nortenet - Sistemas de Comunicação, S.A., os factos dados como assentes, bem como o disposto no n.º 5 da determinação da ANACOM de 03.10.2007, relativa à metodologia para a avaliação de compressão de margens nas ofertas de banda larga do Grupo PT, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM, no âmbito das atribuições previstas nas alíneas b) e q) do n.º 1 do artigo 6.º dos Estatutos anexos ao Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de Dezembro e ao abrigo do disposto na alínea l) do artigo 26.º dos mesmos Estatutos, no exercício das competências que lhe são conferidas pelo n.º 1 do artigo 10.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro e prosseguindo os objectivos de regulação previstos na alínea a) do n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º da mesma Lei, decide:
1. A PTC, em cumprimento do disposto no n.º 5 da deliberação do ICP-ANACOM de 03.10.2007, relativa à metodologia para avaliação da compressão de margens nas ofertas de banda larga do Grupo PT, deve assegurar a gratuitidade de todos os pedidos de migração e qualquer alteração de débito promovidos a pedido da Nortenet entre 31 de Dezembro de 2007 e 30 de Junho de 2008 e entre 25 de Novembro de 2008 e 24 de Maio de 2009 no âmbito da oferta Rede ADSL PT.
2. A PTC deve, no prazo de 10 dias de calendário, proceder à rectificação da facturação relativa aos pedidos de migração e alteração de débito ocorridos durante os períodos referidos no número anterior.
3. Nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, a Nortenet e a PTC devem ser notificadas para, no prazo de 10 dias, se pronunciarem, querendo, sobre a decisão constante dos números anteriores.
1 De acordo com os dados disponíveis na ANACOM, a Nortenet suporta-se na oferta da PT, desde, pelo menos, 2002.
2 Na qual a PTC refere ter a ANACOM expressado o seu acordo quanto à realização da migração de acessos suportados em classes de acesso local com débitos inferiores à classe para onde seriam migrados, tendo estabelecido que as migrações deviam ser realizadas por opção do operador e nunca de forma obrigatória.
3 Esta deliberação aprova o sentido provável do que em 24.06.2005 foi determinado.
4 Na qual a ANACOM determinou à PT Comunicações, S.A. que «…altere a oferta grossista “Rede ADSL PT” no prazo de 10 dias úteis, no sentido de eliminar a condição que impede a PT Comunicações, S.A. de efectivar a migração até que receba o pedido de cessação do prestador de onde o utilizador final migra, devendo aquela empresa processar o pedido de migração normalmente, sem aguardar por qualquer pedido de cessação do serviço, aquando da recepção do pedido de provisão por parte do prestador para o qual o utilizador final migra».
5 Vd. relatório Alteração da Oferta Grossista ''Rede ADSL PT'' (páginas 8 e 9).
6 Vd. relatório páginas 4 e 5 do relatório disponível em Alterações à Oferta ''Rede ADSL PT'' introduzidas pela PT Comunicações, S.A. em 23.08.2005.
7 Vd. Avaliação das formas de implementação das obrigações que se mantêm sobre o Grupo PT no âmbito do Mercado 12, página 7, pontos 19 a 22.
