Decisão de libertação da caução prestada pela ZON III

No entendimento da TMN, a decisão do ICP-ANACOM de libertação da caução prestada pela ZON III foi adotada em violação do disposto no Regulamento do Leilão, tendo em consideração, em síntese, que:

a) A caução prestada ao abrigo do artigo 10.º pretende garantir não só as obrigações inerentes ao procedimento do leilão, mas também o vínculo assumido com a apresentação da candidatura, que, por seu turno e à imagem do que sucede ao nível dos concursos públicos, inclui a obrigação de manutenção da candidatura e de participação nas fases subsequentes do leilão;

b) A figura da licitação em branco não é admitida pelo Regulamento do Leilão - que estabelece, no n.º 2 do artigo 19.º, que os montantes de licitação da ronda inicial para cada lote correspondem, no mínimo, ao preço de reserva definido para esse lote -, nem pelo Manual de Utilização da Plataforma Eletrónica - que, no seu capítulo 5.3, não prevê tal ação entre as opções ao alcance dos licitantes na fase de licitação -, razão pela qual, a ser admitida pela plataforma eletrónica, apenas se pode tratar de um erro de software;

c) Este entendimento é reforçado pelas definições apresentadas no artigo 2.º, onde, na alínea p), se define ronda como um "conjunto de licitações submetidas para os vários lotes das diversas categorias num dado intervalo de tempo, sendo que todas estas licitações têm como montante mínimo os diversos preços dos lotes nas diversas categorias" e, na alínea n), preço do lote como "o valor fixado para cada lote que, na primeira ronda, corresponde ao preço de reserva";

d) Ao não apresentar uma licitação válida na ronda inicial - ou seja, ao não apresentar uma licitação sobre um ou mais lotes, em montante igual ou superior aos respetivos preços de reserva -, a ZON III não participou na ronda inicial e, consequentemente, não participou na fase de licitação - em conformidade, aliás, com o comunicado realizado por esta empresa através do sítio da Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários na Internet;

e) Um licitante é uma entidade que efetivamente e de forma válida participa na fase de licitação e não uma entidade que, habilitada a participar, opta por não o fazer - não se podendo retirar qualquer definição de licitante da alínea g) do artigo 2.º, que pretende antes definir fase de qualificação -, razão pela qual a ZON III, ao não ter participado na fase de licitação, não adquiriu a qualidade de licitante;

f) Em suma, a ZON III não participou na fase de licitação, não adquiriu a qualidade de licitante e não poderia ser determinada licitante não vencedor, devendo o ICP-ANACOM, ao abrigo da competência prevista na alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º, declarar inválida a licitação em branco apresentada por esta empresa e, por falta de enquadramento nas hipóteses previstas no n.º 4 do artigo 10.º, não proceder à libertação da respetiva caução.

Em paralelo, a TMN acrescenta ainda não compreender como pôde a plataforma eletrónica aceitar uma licitação em branco e - não resultando esta possibilidade nem do Regulamento do Leilão, nem do Manual de Utilização da Plataforma Eletrónica - como pôde a ZON III supor que uma submissão totalmente vazia seria permitida pelo software e aceite pelo ICP-ANACOM.

Entendimento do ICP-ANACOM

Como questão prévia, importa deixar claro que a decisão do ICP-ANACOM de 15 de dezembro relativamente à libertação da caução da ZON III é uma decisão definitiva - e autónoma da que aprovou o Projeto de Relatório e o projeto de decisão de atribuição dos direitos de utilização de frequências - não estando, como tal, sujeita ao procedimento de audiência prévia objeto deste relatório.

Função da caução no quadro do leilão

Aos candidatos ao leilão é exigida, para garantia do vínculo assumido com a apresentação das candidaturas e das obrigações inerentes a todo o procedimento, a prestação de uma caução, por garantia bancária ou seguro-caução, à ordem do ICP-ANACOM, em ambos os casos à primeira solicitação, nos termos do disposto nos n.os 1 e 2 do artigo 10.º e em conformidade com os formulários constantes do Anexo 2 do Regulamento do Leilão.

Nos termos previstos no mesmo n.º 1 do artigo 10.º do Regulamento do Leilão, o montante da caução a prestar varia de acordo com o número de pontos de elegibilidade que o candidato pretenda obter para a ronda inicial, atendendo aos pontos dos lotes mencionados na tabela constante do artigo 7.º do Regulamento do Leilão e em obediência aos seguintes critérios:

A cada ponto de elegibilidade corresponde uma caução de 1 milhão de euros;
Uma caução de 15 milhões de euros garante o número máximo dos pontos de elegibilidade disponíveis para cada licitante, sem prejuízo do disposto em matéria de spectrum caps no artigo 8.º do Regulamento do Leilão.

Ao abrigo do n.º 4 do mesmo artigo 10.º do Regulamento do Leilão, a caução é libertada pelo ICP-ANACOM, no prazo de 5 dias, exclusivamente nos seguintes casos:

Quando a candidatura não tenha sido admitida;
Quando no termo da fase de licitação o licitante não tenha sido determinado vencedor;
Quando o licitante vencedor tenha efetuado o depósito nos termos do artigo 30.º do Regulamento do Leilão, correspondente ao montante final acrescido do montante correspondente às eventuais penalizações aplicadas, nos termos do artigo 24.º;
Quando um licitante, que não seja vencedor e efetue cancelamentos de melhores ofertas, tenha procedido ao depósito nos termos do artigo 30.º do Regulamento do Leilão correspondente às penalizações aplicadas nos termos do artigo 24.º.

Neste enquadramento, a caução prestada pelos candidatos ao abrigo das disposições acima referidas desempenha uma dupla função:

Uma função procedimental;
Uma função garantística.

No plano procedimental, a caução constitui:

Uma condição de qualificação, devendo a candidatura ser rejeitada, ao abrigo do disposto do n.º 2 do artigo 15.º do Regulamento do Leilão, sempre que a caução não seja prestada em conformidade com os termos do respetivo artigo 10.º;
Uma condição e um critério de aferição de elegibilidade, sendo a elegibilidade de cada licitante na ronda inicial determinada em função do montante da caução prestada, de acordo com os critérios constantes das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 10.º e em conformidade com o n.º 3 do artigo 17.º do Regulamento do Leilão.

No plano garantístico, e partindo-se do disposto no n.º 1 do artigo 10.º - que destina a caução à "garantia do vínculo assumido com a apresentação das candidaturas e das obrigações inerentes a todo o procedimento do leilão" - para uma interpretação sistemática das diversas regras pertinentes do Regulamento do Leilão, verifica-se que a caução pretende garantir, em exclusivo, as seguintes obrigações:

Obrigação de pagamento do montante final devido pelos licitantes vencedores, calculado nos termos do disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 25.º do Regulamento do Leilão;
Obrigação de pagamento de eventuais penalizações devidas pelos licitantes, vencedores ou não vencedores, nos termos do disposto nos n.os 5 e seguintes do artigo 24.º do Regulamento do Leilão.

É este o sentido que se retira do n.º 4 do artigo 10.º do Regulamento do Leilão, o qual determina que a libertação da caução apenas pode ser autorizada pelo ICP-ANACOM:

Quando se encontrem cumpridas as obrigações de pagamento, em concreto no caso de licitantes vencedores [alínea c)] e de licitantes não vencedores aos quais sejam aplicadas as penalizações previstas nos n.os 5 e seguintes do artigo 24.º do Regulamento do Leilão [alínea d)];
Quando não existam quaisquer obrigações de pagamento, em concreto nos casos de candidatos não admitidos a leilão [alínea a)] e de licitantes não vencedores aos quais não seja aplicada qualquer penalização ao abrigo dos n.os 5 e seguintes do artigo 24.º do Regulamento do Leilão [alínea b)].

Este entendimento é ainda confirmado pelo disposto no n.º 5 do artigo 29.º do Regulamento do Leilão, nos termos do qual a caução prestada é perdida a favor do ICP-ANACOM sempre que, salvo motivo de força maior devidamente fundamentado e como tal reconhecido pelo ICP-ANACOM, o depósito não seja efetuado pelos licitantes vencedores nos termos previstos no n.º 1 do artigo 30.º do mesmo regulamento.

Com efeito, a enunciação geral contida no n.º 1 do artigo 10.º do Regulamento quanto à função da caução - "garantia do vínculo assumido com a apresentação das candidaturas e das obrigações inerentes a todo o procedimento do leilão" - não pode deixar de ser lida em articulação com as previsões expressas relativamente às situações determinantes da sua libertação - o n.º 4 do mesmo artigo - e da sua perda - o n.º 5 do artigo 29.º.

Daqui se conclui que a caução prestada no presente processo de leilão não pretende garantir o cumprimento das demais obrigações impostas aos licitantes no âmbito das fases de licitação, de consignação e de atribuição, cujo incumprimento terá as consequências previstas, caso a caso, nas disposições relevantes do Regulamento do Leilão. Ou seja, as restantes regras do Regulamento do Leilão, e não o regime da caução, são suficientes para formatar os comportamentos possíveis das empresas, em particular na fase de licitação, como de resto se verificou no caso em apreço.

Análise dos argumentos da TMN

Tendo presente o enquadramento acima exposto e passando à análise dos argumentos apresentados pela TMN, esclarece-se o seguinte:

(i) No termo da fase de qualificação prevista nos artigos 9.º a 13.º do Regulamento do Leilão, em que os interessados se candidatam à atribuição dos direitos de utilização de frequências a leilão, o ICP-ANACOM decide sobre a admissão das candidaturas e, em inteira conformidade com a definição constante da alínea g) do artigo 2.º, determina quais as entidades habilitadas a participar nas fases subsequentes do leilão.

Nesse momento e de acordo com o disposto nessa mesma alínea, os candidatos admitidos adquirem a qualidade de licitantes, ou seja, de entidades habilitadas a participar nas fases subsequentes do leilão, nos termos das regras previstas pelo Regulamento do Leilão.

Independentemente da atuação que a entidade venha a assumir no âmbito das fases subsequentes do leilão, a qualidade de licitante mantém-se desde o momento da admissão ao leilão até ao termo do procedimento, salvo uma eventual decisão de exclusão que o ICP-ANACOM, em face dessa mesma atuação e ao abrigo da competência prevista na alínea g) do n.º 2 do artigo 4.º do Regulamento do Leilão, resolva adotar.

Neste sentido concorre a terminologia utilizada no Regulamento do Leilão relativamente aos sujeitos intervenientes no leilão, que, ao reconhecer apenas três qualidades distintas e sucessivas, de «interessado», de «candidato» e de «licitante», permite pressupor que as mesmas esgotam a qualificação das entidades intervenientes no leilão e que o momento da notificação da decisão de admissão ao leilão, ao necessariamente pôr termo à qualidade de «candidato» e ao determinar a habilitação a participar no leilão - em conformidade com a alínea g) do artigo 2.º do Regulamento do Leilão -, implica uma imediata transição para a qualidade de «licitante».

No mesmo sentido, note-se que as disposições do Regulamento do Leilão com um âmbito aplicável a todas as fases do procedimento utilizam, no que respeita ao sujeito, a terminologia «candidato e/ou licitante», permitindo, por seu turno, pressupor não existir, entre ambas as qualidades, qualquer período de pendência, sob pena de, nesse mesmo período, se colocar em dúvida a sua aplicação. É o caso das seguintes disposições:

Alínea f) do n.º 2 do artigo 4.º e do n.º 1 do artigo 5.º, onde se estipula que "os candidatos e licitantes" se encontram, nos termos aí dispostos, obrigados a prestar os esclarecimentos solicitados pelo ICP-ANACOM, sob pena de uma eventual exclusão do leilão;
Alínea j) do n.º 2 do artigo 4.º, onde se estabelece que as decisões do ICP-ANACOM aí referidas devem ser comunicadas "aos candidatos ou licitantes, conforme aplicável".

Um entendimento diverso deste faria com que, no período que medeia entre a notificação da decisão da admissão ao leilão e o termo da primeira ronda, as entidades habilitadas - não sendo «candidatos», nem «licitantes» - não revestissem qualquer qualidade definida, colocando-se em dúvida, num exemplo muito revelador, a sua sujeição à competência do ICP-ANACOM de as excluir nos casos previstos e ao abrigo do disposto na alínea g) do n.º 2 do artigo 4.º do Regulamento do Leilão.

Pelo exposto, não pode colher o argumento apresentado pela TMN no sentido de que a aquisição da qualidade de «licitante» depende daquilo que esta empresa entende ser uma participação efetiva e válida na fase de licitação, repudiando-se, além do mais, a invocada formalidade e artificialidade da definição de «licitante» extraída da alínea g) do artigo 2.º do Regulamento do Leilão - a qual, como acima é referido, é inequivocamente confirmada por uma análise sistemática das disposições e da terminologia utilizada por este regulamento.

No caso em apreço, portanto, e ao contrário do que é defendido pela TMN, a ZON III adquiriu a qualidade de licitante a 17 de novembro de 2011, no momento da notificação da decisão de admissão ao leilão, e manteve essa mesma qualidade ao longo de todo o procedimento do leilão, vindo posteriormente a ser determinada como licitante não vencedor em face dos resultados finais da fase de licitação, divulgados ao abrigo do disposto no artigo 26.º do Regulamento do Leilão.

(ii) Uma vez notificado da decisão do ICP-ANACOM de admissão ao leilão, ao abrigo do n.º 3 do artigo 15.º do Regulamento do Leilão, o candidato admitido, agora já licitante, encontra-se, nessa qualidade, habilitado a participar na fase de licitação, sendo, nesse mesmo ato, notificado da data de início desta fase.

Na ronda inicial, de acordo com o disposto nos n.os 3 e 5 do artigo 19.º do Regulamento do Leilão, o licitante pode optar por um de sete preços, que correspondem ao respetivo preço de reserva incrementado das percentagens de 0%, 1%, 3%, 5%, 10%, 15% e 20%, e não pode recorrer às dispensas previstas no artigo 23.º.

Atendendo à elegibilidade originalmente aferida em função do montante da caução prestada, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 10.º e no n.º 3 do artigo 17.º do Regulamento do Leilão, a atividade do licitante na primeira ronda:

Não pode exceder a sua elegibilidade, conforme disposto no n.º 6 e de acordo com o critério constante do n.º 1 do artigo 17.º do Regulamento do Leilão; e
Encontra-se sujeita a um nível requerido correspondente a 60% da elegibilidade, de acordo com os termos previstos nos n.os 7 e 8 do mesmo artigo 17.º.

Se a sua atividade na ronda inicial for igual ou superior a 60% da sua elegibilidade, dispõe o n.º 10 do artigo 17.º que o licitante mantém a sua elegibilidade na segunda ronda. Se a sua atividade na ronda inicial for inferior a 60%, não cumprindo, assim, o nível requerido, determina o n.º 11 do mesmo artigo que a sua elegibilidade na segunda ronda corresponderá à elegibilidade da ronda inicial multiplicada pelo rácio entre a atividade do licitante na ronda inicial e o nível de atividade requerido.

Neste contexto, uma correta articulação do disposto nos artigos 17.º e 19.º do Regulamento do Leilão impõe aos licitantes, de facto, uma obrigação de licitar na ronda inicial, sob pena de, pela aplicação do critério constante do acima referido n.º 11 do artigo 17.º (na fórmula de e2=e1[0÷(0,60×e1) ], com o resultado e2=0, sendo e1 a elegibilidade na ronda inicial e e2 a elegibilidade na segunda ronda), se produzir uma total inibição de participação nas rondas subsequentes da fase de licitação.

No caso em apreço e tendo a ZON III, na ronda inicial, executado a sua submissão sem qualquer opção de licitação, a sua elegibilidade - que, atento o montante da caução prestada por esta empresa, correspondente a quinze milhões de euros, e o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 10.º do Regulamento do Leilão, era de 42 pontos - foi reduzida a zero por aplicação do critério constante do n.º 11 do artigo 17.º (e2=42[0÷25], com o resultado de e2=0), ficando esta empresa inibida de participar nas rondas subsequentes.

Em rigor, esta conduta consiste na execução de uma submissão sem a seleção de qualquer dos lotes em leilão, ou seja, de uma submissão sem opções de licitação, conforme consta do segundo parágrafo do Ponto 4 da decisão do ICP-ANACOM de libertação da caução prestada pela ZON III, de 15 de dezembro de 2011, e da página 16 do Projeto de Relatório. Neste sentido, a expressão licitação em branco - que apenas foi utilizada, entre parêntesis e em itálico, na acima referida decisão - assume não mais do que uma função ilustrativa.

Daqui decorre, desde logo, não proceder o argumento da TMN de que a figura da licitação em branco não é admitida pelo Regulamento do Leilão, por desrespeitar quer o disposto no n.º 2 do artigo 19.º, quer as definições constantes das alíneas n) e p) do artigo 2.º. Com efeito, não se tratando de uma licitação proprio sensu, mas antes, e precisamente, de uma submissão sem opções de licitação, não lhe são aplicáveis - como é defendido por esta empresa - os montantes mínimos referidos nas alíneas n) e p) do artigo 2.º e impostos pelo n.º 2 do artigo 19.º do Regulamento do Leilão, nem tão pouco se encontra esta atuação sujeita à competência do ICP-ANACOM prevista na 1.ª parte da alínea c) do n.º 2 do artigo 4.º - relembra-se, de "avaliar a validade de todas as licitações recebidas".

Seguindo a linha deste entendimento, não procede também a alegação da TMN de que a ZON III não participou na fase de licitação, por não ter apresentado uma licitação na ronda inicial. Pelo contrário, foi precisamente a participação desta empresa - concretizada, reitera-se, através de uma submissão sem opções de licitação - que determinou, por aplicação do disposto no n.º 11 do artigo 17.º do Regulamento do Leilão e através da plataforma eletrónica, a redução da sua elegibilidade a zero e a sua inibição de participação nas rondas subsequentes. Dito de outro modo, a ZON III participou na fase de licitação, submetendo-se às consequências inerentes ao seu comportamento claramente previstas na mecânica das regras do leilão e, como tal, por si antecipáveis.

Relembra-se, a este propósito, que o ICP-ANACOM referiu no relatório da consulta pública sobre o primeiro projeto de regulamento do leilão, em comentário ao artigo 10.º (Caução), na respetiva página 45, que, "equacionando a hipótese de os licitantes não apresentarem qualquer licitação, o ICP-ANACOM prevê no novo projecto de regulamento a obrigação de licitarem na primeira ronda sob pena de não poderem licitar nas rondas seguintes, conforme resulta da mecânica do novo modelo de leilão proposto, conforme artigos 17.º e 19.º do novo projecto de regulamento" (não sublinhado no original).

Ainda sobre o mesmo ponto, defende a TMN que do capítulo 5.3 do Manual de Utilização da Plataforma Eletrónica decorre que, na fase de licitação, os licitantes só podem submeter as opções aí elencadas e não quaisquer outras e que, consequentemente, caso não sejam transitadas ou canceladas ofertas ou utilizadas dispensas, o licitante deverá necessariamente proceder à apresentação de licitações através da indicação do lote desejado e da escolha do preço.

Nos termos deste capítulo, "em cada ronda, os licitantes podem optar por uma ou mais das seguintes opções:

Apresentar licitações para os lotes desejados, e para os quais não detenham a melhor oferta, através da escolha de um preço, de entre as opções disponíveis, que correspondem à aplicação dos níveis de incrementos definidos;
Apresentar licitações para os lotes desejados, para os quais detenham a melhor oferta transitada da ronda anterior, através da escolha de um preço de lote, de entre as opções disponíveis que correspondem à aplicação dos níveis de incrementos definidos, e que resultam necessariamente, para este caso, em preços superiores ao montante da melhor oferta transitada da ronda anterior;
Transitar as melhores ofertas;
Utilizar dispensas (ativas);
Cancelar uma, ou mais, melhores ofertas que tenham transitado da ronda anterior."

Neste ponto, sublinha-se que a lista de opções não é, nem poderia ser, exaustiva, desde logo por dela não constarem algumas opções essenciais a um adequado funcionamento do leilão - onde se diz que "os licitantes podem optar por uma ou mais das seguintes opções" não se pretende afastar que os licitantes não optem por nenhuma das mesmas.

Num exemplo: se um licitante for, numa determinada ronda, suplantado em todas as suas melhores ofertas pelos seus concorrentes, e não desejar submeter licitações com montantes superiores às novas melhores ofertas, desejando antes tornar-se licitante não vencedor, restam-lhe as seguintes alternativas com vista ao esgotamento da respetiva elegibilidade:

Uma alternativa imediata, que consiste em executar submissões sem selecionar quaisquer opções, confirmando, de seguida, que não pretende utilizar uma dispensa ativa, o que implicará a imediata perda de toda a sua elegibilidade, determinada pela aplicação do n.º 11 do artigo 17.º do Regulamento do Leilão;
Uma alternativa não imediata, que consiste em não executar qualquer submissão, o que, uma vez esgotadas as dispensas passivas previstas no artigo 23.º do Regulamento do Leilão, também implicará a perda de toda a sua elegibilidade, determinada pela aplicação do n.º 11 do artigo 17.º.

Neste exemplo, se, como defende a TMN, a lista constante do capítulo 5.3 fosse exaustiva, este mesmo licitante, não sendo detentor de quaisquer melhores ofertas que possa transitar ou cancelar, nem tendo motivos para utilizar as dispensas de que eventualmente ainda disponha, ver-se-ia, por absurdo, obrigado a suplantar as melhores ofertas da concorrência.

Neste contexto, o ICP-ANACOM não considera procedente o argumento apresentado pela TMN.

(iii) A execução de uma submissão sem qualquer opção de licitação na ronda inicial tem, como única e exclusiva consequência, a perda total de elegibilidade e a inibição de participação nas rondas subsequentes do leilão, por aplicação do disposto no n.º 11 do artigo 17.º do Regulamento do Leilão.

Assim e em articulação com o que acima ficou exposto, esta atuação não tem qualquer relevância:

Para a qualificação do seu autor como licitante, que, conforme referimos, se mantém desde a notificação da decisão de admissão ao leilão até ao termo do procedimento, salvo exclusão do mesmo por decisão do ICP-ANACOM ao abrigo da alínea g) do n.º 2 do artigo 4.º do Regulamento do Leilão;
Para a decisão de libertação da caução, que, conforme acima ficou exposto, abrange apenas as obrigações de pagamento cometidas aos licitantes, e já não as demais obrigações impostas no âmbito das fases de licitação, de consignação e de atribuição, cujo incumprimento terá as consequências previstas, caso a caso, nas disposições relevantes do Regulamento do Leilão.

Quanto a este aspecto, chama-se novamente à colação o entendimento do ICP-ANACOM vertido no relatório da consulta pública sobre o primeiro projeto de regulamento do leilão (página 45), relembrando agora que tal posição visou precisamente o esclarecimento de dúvidas acerca da função garantística da caução, tendo esta Autoridade concluído que na "hipótese de os licitantes não apresentarem qualquer licitação, o ICP-ANACOM prevê no novo projecto de regulamento a obrigação de licitarem na primeira ronda sob pena de não poderem licitar nas rondas seguintes, conforme resulta da mecânica do novo modelo de leilão proposto, conforme artigos 17.º e 19.º do novo projecto de regulamento", não fixando a consequência de perda da caução.

Neste contexto e conforme decorre já do entendimento desta Autoridade acerca da função da caução no âmbito do presente processo de leilão, conclui-se não proceder o entendimento da TMN de que a caução prestada ao abrigo do artigo 10.º pretende garantir, como primeiro dos vínculos, a obrigação de manutenção da candidatura e de participação nas fases subsequentes do leilão.

Ainda que assim fosse - sendo certo que assim não é - e pressupondo-se, a título de mero exercício, que a caução pretenderia garantir uma obrigação de participação no leilão, reitera-se que a ZON III, na qualidade de licitante, participou na ronda inicial e que, como consequência da opção por si assumida e executada e por via da subsequente aplicação do disposto no Regulamento do Leilão, ficou inibida de intervir nas rondas subsequentes, o que, em face dos resultados finais da fase de licitação, divulgados ao abrigo do disposto no artigo 26.º do Regulamento do Leilão, a determinou como licitante não vencedor.

Sobre este ponto, refere ainda a TMN que, se qualquer candidato tivesse retirado a sua candidatura após a respetiva admissão, perderia necessariamente a caução, da mesma forma que se num concurso público um dos concorrentes retirar a sua proposta após ter sido admitido no ato público do concurso, perderá a caução que haja prestado.

O ICP-ANACOM tem dificuldade em descortinar qual o alcance destas afirmações da TMN tendo em conta que nem estamos perante um procedimento do tipo concursal, nem o regime dos concursos públicos, consagrado no CCP, prevê cauções prestadas pelos concorrentes - como é sabido, nos termos deste Código, a caução é apenas exigida ao adjudicatário e a mesma destina-se a garantir a celebração do contrato, bem como o cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais que assume com a sua celebração. A caução, no âmbito do regime dos concursos públicos atualmente em vigor, não tem por isso qualquer função de garantia relativamente à manutenção de candidaturas, pela razão de que apenas o adjudicatário está, em certas condições, obrigado a prestá-la.

Nestes termos, não procede o argumento da TMN de que "é assim em todos os concursos públicos e é assim também nos leilões que têm uma fase de qualificação".

(iv) No que respeita, por fim, ao alegado erro de software no funcionamento da plataforma eletrónica de suporte ao leilão, esclarece-se que esta plataforma foi desenvolvida de forma a garantir a aplicação das regras previstas no Regulamento do Leilão, em conformidade com o disposto no n.º 4 do respetivo artigo 6.º.

Neste contexto e em inteira conformidade com o entendimento acima exposto, a submissão da ZON III na ronda inicial, uma vez processada através da plataforma eletrónica, teve como consequência automática a perda total dos seus pontos de elegibilidade para a segunda ronda, garantindo-se, assim, através deste suporte, uma correta aplicação do disposto no n.º 11 do artigo 17.º do Regulamento do Leilão (vide, neste sentido, o Anexo 45 da Projeto de Relatório), sendo evidente que não se tratou de qualquer erro de software.

O conhecimento desta funcionalidade não podia deixar de decorrer, desde logo, do conhecimento do próprio Regulamento do Leilão - garantindo a plataforma a aplicação das regras nele previstas - e, relembra-se, pôde ser devidamente consolidado por todos os candidatos admitidos ao leilão no âmbito das sessões de formação e de testes oportunamente agendadas e asseguradas pelo ICP-ANACOM.

Conclusão

Em suma, entende o ICP-ANACOM que:

a) Na sequência da apresentação da sua candidatura e da decisão de admissão por parte do ICP-ANACOM, a ZON III adquiriu a qualidade de licitante e, como tal, tornou-se uma entidade habilitada a participar nas fases subsequentes do leilão;

b) A ZON III participou na ronda inicial através da execução de uma submissão sem opções de licitação, atuação esta que teve como única e exclusiva consequência a perda total de elegibilidade e a subsequente inibição de participar nas rondas seguintes;

c) O apuramento e a divulgação dos resultados finais da fase de licitação nos termos previstos no artigo 26.º do Regulamento do Leilão, ao não atribuir qualquer lote à ZON III, implicou a imediata determinação desta empresa como licitante não vencedor;

d) A determinação da ZON III como licitante não vencedor determinou a libertação da caução por si prestada, ao abrigo da alínea b) do n.º 4 do artigo 10.º do mesmo regulamento, tendo presente que a mesma deixou de desempenhar, para o ICP-ANACOM, qualquer função procedimental ou garantística.

Neste contexto e tendo a decisão de libertação da caução prestada pela ZON III sido adotada em inteira conformidade com o disposto no Regulamento do Leilão, o ICP-ANACOM repudia, por inaceitável, a alegação de uma lesão ao erário público e, por essa via, de um benefício ilegítimo a esta empresa.