Intervenção do ICP - ANACOM na resolução do conflito sobre interligação de redes que opõe a Oniway - Infocomunicações, S.A. (ONIWAY) à Vodafone Telecel - Comunicações Pessoais, S.A. (VODAFONE) e Optimus - Telecomunicações, S.A. (OPTIMUS)
(Arts. 16º, nº 3 e 18º do Decreto-Lei nº 415/98, de 31 de Dezembro)
A
Enquadramento jurídico
I - Princípios gerais
1. A Lei de Bases das Telecomunicações - Lei nº 91/97, de 1 de Agosto - e o Decreto-Lei nº 415/98, de 31 de Dezembro, que desenvolveu as bases naquela estabelecidas, garantem a interligação, como a ligação física e lógica das redes de telecomunicações utilizadas por um mesmo ou diferentes operadores por forma a permitir o acesso e as comunicações entre os diferentes utilizadores dos serviços prestados.
2. Nos termos do art. 11º do Decreto-Lei nº 415/98, tanto a Vodafone, como a Optimus, estão obrigadas a negociar acordo de interligação com as entidades que o solicitem, desde que as partes na negociação, devidamente habilitadas para o efeito, designadamente, ofereçam redes públicas de telecomunicações comutadas, fixas e ou móveis, e ou serviços de telecomunicações de uso público e, ao fazê-lo, controlem os meios de acesso a um ou vários pontos terminais da rede, identificados por um ou vários números únicos do plano nacional de numeração.
3. Nos termos do art. 6º do mesmo diploma a Vodafone, por ter poder de mercado significativo nas redes telefónicas móveis e serviços telefónicos móveis, está obrigada a satisfazer todos os pedidos razoáveis de interligação, disponibilizando o acesso à rede, incluindo o acesso em pontos distintos dos pontos terminais de rede oferecidos à maioria dos utilizadores finais, quando solicitada pelo requerente da interligação.
4. O art. 16º do referido Decreto-Lei permite à ANACOM, a qualquer momento, por iniciativa própria, e impõe-lhe, a pedido de qualquer das partes, que intervenha nas negociações dos acordos de interligação, determinando, seja a inclusão de determinadas matérias, seja o estabelecimento de condições específicas, seja a conclusão das negociações no prazo de 30 dias. E, nos termos do nº 3 do art. 16º, quando as entidades não celebrem o acordo de interligação no prazo que lhes tenha sido fixado, compete à ANACOM praticar acto administrativo fundamentado nos termos do art. 18º.
5. Assim, o princípio fundamental em matéria de acordo de interligação é o da liberdade das partes que pode, no entanto, ser condicionada pela ANACOM, no exercício dos poderes conferidos pelos artºs 16º a 19º do Decreto-Lei nº 415/98, tendo como pressuposto subjectivo a capacidade de exercício dos agentes envolvidos na celebração dos acordos de interligação e como pressuposto objectivo a realização dos interesses dos utilizadores, com eficiência económica (art. 4º, nº 1 do Decreto-Lei nº 415/98).
Significa o pressuposto subjectivo que havendo uma entidade titular de uma licença validamente emitida fica constituída em posição que lhe assegura a capacidade para figurar como parte em acordos de interligação, sendo-lhe igualmente reconhecida legitimidade para suscitar a intervenção da ANACOM nos moldes previstos nos artigos 16º a 19º do Decreto-Lei nº 415/98.
O pressuposto objectivo traduz-se na vinculação da intervenção da autoridade reguladora quer aos objectivos gerais que presidem à sua actuação, quer àqueles que são assinalados no diploma relativo à interligação.
II - Concurso público para atribuição de licenças "IMT2000/UMTS"
6. Foi aberto concurso público para atribuição de quatro licenças de âmbito nacional para os sistemas de telecomunicações móveis internacionais (IMT2000/UMTS) mediante a utilização das frequências identificadas pela ANACOM.
O lançamento do concurso, conforme orientação comum em todos os países da União Europeia, ocorreu em aplicação da Decisão nº 128/1999/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Dezembro de 1998, relativa à introdução coordenada de um sistema de comunicações móveis e sem fios (UMTS) de terceira geração na Comunidade.
Os Estados-membros obrigaram-se a tomar todas as medidas necessárias para permitir a introdução coordenada e progressiva de serviços UMTS no seu território, o mais tardar a partir de 1 de Janeiro de 2002 e a instituir um sistema de autorizações para o UMTS, o mais tardar em 1 de Janeiro de 2000.
7. Tendo por base aquela Decisão, a ANACOM definiu, em 23.12.99, o sistema de licenciamento para o IMT2000/UMTS e o Regulamento do Concurso foi aprovado pela Portaria nº 532-A/2000, de 31 de Julho.
Do concurso resultou que, das quatro licenças atribuídas, apenas uma foi concedida a um operador, a OniWay, que não dispunha também de licença para segunda geração; as três restantes foram atribuídas à Vodafone, à Optimus e à TMN, todas titulares de licenças GSM/DCS.
B
Outras considerações pertinentes
III - Objectivos do concurso
8. O objectivo do Concurso foi o de, por um lado, promover o estabelecimento de uma rede própria e, por outro o de permitir a exploração de serviços de comunicações móveis, num caso e noutro no âmbito de uma tecnologia denominada de "terceira geração".
9. Na definição das regras aplicáveis à atribuição das licenças em causa, visou-se favorecer a concorrência no mercado, quer no que se refere à posição dos novos entrantes, isto é, àqueles operadores que viessem a ser licenciados para terceira geração sem disporem de licenças de segunda geração, quer no que toca aos operadores já existentes no mercado móvel, de modo a que fosse possível desenvolverem adequadamente o seu negócio.
Assim, ao estabelecerem-se os critérios de selecção a ter em conta na apreciação das candidaturas, foi dado relevo à contribuição para as condições de concorrência efectiva. Neste âmbito, foi valorizada a oferta de roaming nacional entre os sistemas IMT2000/UMTS e os sistemas de segunda geração (GSM e DCS).
O Caderno de Encargos define roaming, para efeitos do concurso, como a possibilidade de um operador prestar o serviço aos seus clientes numa determinada zona geográfica, no território nacional, onde não disponha de cobertura através de meios próprios, entre os sistemas IMT2000/UMTS e os sistemas de 2ª geração móvel (GSM/DCS).
A valorização da oferta de roaming nacional entre os sistemas UMTS e os de 2ª geração (2G), para efeitos das candidaturas apresentadas a concurso, destinava-se logicamente a atenuar a desvantagem competitiva no acesso ao mercado móvel dos operadores que viessem a ser licenciados para a 3ª geração (3G) e que não fossem titulares de uma licença GSM/DCS.
Com efeito, os operadores que entrassem de novo no mercado, sem possuírem previamente uma licença GSM/DCS, por esse motivo, sempre se encontrariam numa situação de desvantagem relativamente aos operadores já instalados no mercado das telecomunicações móveis, devido ao esforço acrescido que as circunstâncias lhes exigiam.
Trata-se de uma questão equacionada na generalidade dos países europeus que impuseram ou valorizaram a oferta de roaming por parte dos operadores 2G que dispusessem de licença 3G aos novos entrantes, de modo a que estes utilizassem aquela rede 2G.
IV - A tecnologia de terceira geração e as licenças
10. Nos sistemas IMT2000/UMTS, a rede de acesso radioeléctrico tem características técnicas marcadamente diferenciadas da geração anterior (as redes de acesso de segunda geração GSM/DCS 900/1800); porém, a sua rede de concentração ou núcleo de rede possui características técnicas que resultam da evolução do núcleo de rede GSM/GPRS.
A funcionalidade GPRS está associada a uma rede de transmissão de dados, baseada na comutação de pacotes, sobreposta à actual rede GSM de comutação de circuitos, compartilhando com esta o interface rádio que permite o acesso e o transporte a alta velocidade. A disponibilização desta funcionalidade implica a criação de dois novos nós na rede GSM (SGSN e GGSN) a que estão associados novos elementos de transmissão exclusivamente relacionados com esta tecnologia, pelo que se pode considerar a existência de uma "sub-rede" na rede GSM 900/1800.
Ao evoluir, o núcleo de rede deste conjunto (relativa à comutação de circuitos/pacotes) vai constituir o núcleo de rede IMT2000/UMTS.
11. No contexto actual, considera-se que o início da exploração de serviços prestados através de terminais com a funcionalidade GPRS pelo novo operador, i) contribui para a redução das barreiras à sua entrada no mercado no âmbito da 3ª geração; ii) permite que a organização mantenha a sua continuidade e que possa reforçar a sua eficácia futura, possibilitando, deste modo acautelar a defesa do interesse público, nomeadamente, a concretização, a médio e a longo prazo, dos compromissos assumidos pela empresa, perante o Estado, no âmbito do desenvolvimento da sociedade de informação.
É de notar que a diferença fundamental entre o GSM/GPRS e o UMTS reside na capacidade deste em suportar ritmos binários superiores tendo em conta os requisitos de qualidade de serviço para os vários serviços.
Acresce ainda que uma maior pressão no desenvolvimento destes serviços permite que todos os intervenientes do mercado, nomeadamente, operadores, clientes e fornecedores de equipamento, adquiram ganhos de experiência com as novas aplicações de dados sem fios, contribuindo efectivamente e de uma forma global para uma melhor preparação do mercado no âmbito da implementação e dinamização do UMTS. Esta fase (aquisição de experiência e conhecimentos) constitui uma etapa crucial para a implantação satisfatória da 3G, com reflexos positivos no desenvolvimento do sector. De facto, a experiência global adquirida na prestação de um determinado grupo de serviços, ao permitir o contacto com os clientes e as suas necessidades, e o relacionamento com fornecedores e indústria, não poderá ser esquecida enquanto contributo para uma melhor preparação no início da prestação da próxima geração de serviços.
12. Este objectivo de promover o desenvolvimento da 3G tem implícita a transitoriedade da situação criada. Permitir que a mesma se estenda para além de um prazo razoável poderá ter o efeito contrário ao desejado.
13. Na verdade, osserviços acessíveis através da funcionalidade GPRS podem, segundo a própria Comissão Europeia (Informação Liikanen, de 20 de Março de 2001), constituir um passo crucial para a aceitação em termos satisfatórios dos sistemas de terceira geração. A Comissão admite, assim, um trânsito gradual dos actuais sistemas GSM a UMTS. De facto, o GPRS, ao permitir muitas aplicações antes limitadas pela velocidade de transmissão de dados disponível na comutação por circuitos do GSM, possibilitará um ensaio para a introdução das futuras e similares aplicações UMTS, nomeadamente serviços multimédia.
Em matéria de implantação das comunicações móveis de terceira geração, segundo a mais recente comunicação da Comissão Europeia, de 11.06.2002, é consensual que "não há soluções de curto prazo, a implantação da 3G é um processo evolutivo que, para além dos esforços dos intervenientes directamente envolvidos, exige um apoio permanente das autoridades públicas, as quais deverão igualmente dar provas de abertura na sua abordagem dos desafios a enfrentar".
14. A OniWay detém uma licença para a exploração do sistema UMTS, bem como uma licença de operador de redes públicas de telecomunicações atribuída pela ANACOM nos termos do Decreto-Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro.
15. A OniWay informou a ANACOM que entrou numa fase de testes com friendly users e posteriormente numa fase de business simulation em que a arquitectura de rede que está a ser utilizada corresponde à configuração final para o lançamento comercial da sua oferta inicial.
Neste contexto, a OniWay confirma ter já disponíveis:
a) BSS (Business Support Systems) onde se incluem todos os sistemas de suporte ao negócio da OniWay;
b) Sistemas e Plataformas para suporte de serviços GSM/GPRS e UMTS;
c) Rede de núcleo ou rede "core"onde se incluem elementos de rede para comutação de circuitos e pacotes, para além de outros elementos comuns aos domínios de comutação por pacotes e circuitos;
d) Rede de acesso constituída por componentes UMTS e componentes que recorrem à rede de acesso da TMN. A este respeito, saliente-se que a OniWay solicitou recentemente à ANACOM o licenciamento de nós B.
O operador confirma que nos testes de business simulation foram contemplados os seguintes serviços e facilidades para os diferentes perfis de clientes:
- Serviços:
a) Voz;
b) Fax;
c) Dados em comutação de circuitos;
d) Acesso à internet através de comutação de circuitos/pacotes;
e) SMS;
f) MMS.
- Facilidades:
a) Voice mail;
b) Reencaminhamento de chamadas;
c) Chamadas em espera;
d) Chamadas em conferência;
e) CLIP;
f) CLIR;
g) COLR;
h) Barramentos de chamadas.
16. Conforme descrita pela OniWay, a rede de que dispõe inclui, para além das áreas de Sistemas de Suporte ao Negócio (BSS) e de sistemas e plataformas de serviços GSM/GPRS e UMTS, os blocos básicos que constituem a rede UMTS de acesso (Nós B e RNC) bem como a rede de núcleo ou "core" (SGSN, GGSN, MSC, VLR e GMSC).
Assim, está-se em presença de uma rede que, suportada no interface rádio da nova tecnologia (UMTS), está em condições de emitir e de assegurar a execução de diversos procedimentos inerentes à oferta de serviços UMTS, com as limitações provocadas pelo adiamento da produção e comercialização em larga escala de equipamentos terminais dual mode (GSM/GPRS e UMTS).
C
Antecedentes relevantes
V - A não conclusão dos acordos
17. Em 20 de Junho de 2002, na sequência de anteriores deliberações e a pedido da OniWay, o Conselho de Administração da ANACOM determinou, ao abrigo da alínea c) do nº 1 do art. 16º do Decreto-Lei nº 415/98, que a Vodafone, a Optimus e a OniWay procedessem à conclusão da negociação dos acordos de interligação, para todo o tipo de tráfego, no prazo máximo de 5 dias úteis, remetendo, de imediato, à ANACOM uma cópia integral dos acordos celebrados.
Em 27 de Junho, face aos pedidos de esclarecimento colocados pelas partes, o Conselho de Administração da ANACOM especificou que as condições a observar nos acordos de interligação em negociação, independentemente da tecnologia associada, deveriam abranger quer a comutação de circuitos, quer a comutação de pacotes, e prorrogou o prazo para a conclusão dos acordos de interligação até 1 de Julho de 2002.
Foi dado conhecimento à ANACOM, por todas as partes, de que não foram celebrados os acordos de interligação no prazo fixado ao abrigo da alínea c) do nº 1 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 415/98, resultando das posições manifestadas que os motivos para a não celebração dos acordos residem na divergência entre as partes, essencialmente quanto ao tipo de tráfego a incluir nos acordos, bem como quanto à data da respectiva operacionalização.
Confirmando-se que os acordos não foram celebrados no termo final do prazo concedido e fixado, compete à ANACOM, nos termos do nº 3 do mesmo artigo 16º, proferir decisão fundamentada.
Em síntese, o presente acto respeita os princípios orientadores da interligação constantes do artigo 4º, bem como os critérios fixados no nº 3 do artigo 18º, todos do Decreto-Lei nº 415/98, em especial os interesses dos utilizadores finais, o interesse público, as obrigações e restrições regulamentares impostas às partes, o interesse de estimular ofertas de mercado inovadoras e de oferecer aos utilizadores uma vasta gama de serviços de telecomunicações, o interesse de assegurar condições de acesso idênticas, as posições de mercado relativas das partes e a promoção da concorrência.
Assim, tudo visto e ponderado, e face à análise das respostas oferecidas pelos interessados - OniWay, Optimus e Vodafone - no âmbito da audiência prévia realizada nos termos dos artigos 100º e 101º do C.P.A., constante do documento anexo:
D
Deliberação
O Conselho de Administração da ANACOM, ao abrigo e nos termos do nº 3 do art. 16º do Decreto-Lei nº 415/98, tendo em conta os princípios orientadores da interligação constantes do art. 4º do mesmo diploma, respeitando os critérios constantes do nº 3 do art. 18º, delibera:
I
1. A Vodafone e a Optimus estão obrigadas a assegurar a interligação à OniWay para a prestação de serviços acedidos através de terminais com a funcionalidade GPRS que não sejam dual mode (GSM/GPRS e UMTS).
2. Para efeitos do número anterior, ficam a Vodafone e a Optimus notificadas de que estão constituídas na obrigação de assegurar a interligação à OniWay, através da comutação de circuitos e de pacotes, no prazo máximo de 15 dias de calendário, abrangendo pelo menos os seguintes serviços:
- Terminação de chamada;
- Serviço de apoio ao cliente (169x);
- Serviços informativos (189x);
- Serviço de chamadas grátis para o chamador (800);
- Voice mail (6009, 609, 669);
- Terminação de SMS;
- Terminação de MMS.
3. Nos termos da alínea c) do artigo 22º do Decreto-Lei nº 415/98, a Vodafone, a Optimus e a OniWay devem comunicar à ANACOM os termos dos acordos de interligação estabelecidos.
II
1. A OniWay está obrigada a incluir no objecto dos contratos que celebre com os utilizadores finais a oferta dos serviços abrangidos nos termos da sua licença UMTS, devendo ainda inequivocamente garantir, desde o momento da sua celebração, a migração de todos os seus clientes para aquele sistema de 3ª geração, no prazo máximo de 12 meses a contar da data fixada nos termos legais para o efectivo início da actividade ao abrigo das licenças UMTS.
2. A OniWay não está dispensada de cumprir todas as obrigações constantes da licença UMTS de que é titular nos exactos termos, condições e prazos nela previstos.
3. A OniWay não está igualmente dispensada de cumprir as regras que lhe sejam aplicáveis, nomeadamente em matéria de licenciamento radioeléctrico e respectivas taxas, nos termos do Decreto-Lei nº 151- A/2000, de 20 de Julho.
4. O não cumprimento pela OniWay das obrigações constantes da licença UMTS de que é titular determinará a revisão da presente deliberação.
III
A ANACOM fiscalizará o cumprimento do estabelecido nos números anteriores e tomará em cada momento as medidas adequadas à execução integral do disposto na presente deliberação.
