Deliberação
I . OS FACTOS
1. Em 7.12.2004, a NOVIS apresentou à ANACOM, nos termos do artigo 21º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, uma comunicação relativa ao início da oferta de serviço de acesso à rede telefónica pública em local fixo e de serviço telefónico em local fixo.
Conforme declarado, trata-se de um serviço de comunicações fixo que:
- Associa números de acesso do nível 2 do PNN;
- Assegura a portabilidade de número dentro desta mesma gama;
- Garante aos consumidores cobertura numa circunferência com um raio de aproximadamente 2000 metros, à semelhança do que sucede com outras tecnologias wireless;
- É tarifado com preços de retalho que se aproximam dos preços do actual serviço telefónico acessível em local fixo;
- Tem como âmbito geográfico de prestação o território nacional.
2. Recorde-se que em 26.11.2004 a ANACOM decidiu, face ao serviço denominado Optimus Home que lhe tinha sido apresentado pela NOVIS em 12.11.2004, o seguinte:
1º Determinar à NOVIS a interdição imediata da comercialização do serviço designado Optimus Home e a adopção de medidas que prevenissem a continuidade da sua publicitação ao público por qualquer meio;
2º Determinar à NOVIS que, no prazo máximo de 5 dias, notificasse os assinantes da cessação do referido serviço, cumprindo com o prazo fixado na alínea c) do nº 1 do artigo 39º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro.
3. Essa deliberação baseou-se, naturalmente, na análise exaustiva das características do serviço, tal como apresentado pela empresa, tendo a ANACOM concluído que não podia o mesmo ser prestado na “gama 2” de numeração do Plano Nacional de Numeração (PNN).
Resumidamente, os traços característicos da oferta Optimus Home comunicada à ANACOM e os termos em que foi publicamente divulgada, eram os seguintes:
- A NOVIS identificava o serviço prestado como convergente fixo-móvel. Adicionalmente, declarava usar números geográficos do serviço telefónico com acesso fixo do plano nacional de numeração, no âmbito da recomendação E.164 da UIT-T;
- A componente de acesso era suportada na rede GSM OPTIMUS (dispondo os aderentes de um terminal móvel que utiliza essa rede - comercializado a €69,90 (incluindo IVA), valor que poderá abranger até €25 em chamadas) e a de interligação na rede fixa comutada NOVIS, sendo as chamadas efectuadas/recebidas encaminhadas através da sua rede, a qual se interligava com as redes dos restantes operadores;
- Era cobrado ao aderente um preço de retalho (incluindo IVA) de 0.05€, por minuto, nas chamadas para a rede fixa, de €0,30, por minuto, para redes móveis, e um preço que varia entre €0,17 e €1,20, por minuto, nas chamadas internacionais;
- O serviço não tinha assinatura e estavam disponíveis duas modalidades de pagamento: pré-pagamento, através de recarregamentos que deviam totalizar, ao fim de cada 2 meses, €25,00; pós-pagamento, com factura mensal cujo consumo devia totalizar €12,50, sendo o montante não consumido utilizado nos 6 meses seguintes;
- Qualquer utilizador que ligasse para um número deste serviço pagava o mesmo que quando ligasse para um número da rede fixa e um cliente de outra rede fixa podia “migrar” para o serviço Optimus Home mantendo, através da portabilidade, o número actual;
- A mobilidade do terminal era limitada à área geográfica do PNN a que correspondia o respectivo indicativo de acesso (e.g. prefixo 21 tinha mobilidade restrita à área geográfica de Lisboa);
- A NOVIS, declarante deste serviço, era a entidade que o contratava com os clientes finais.
II. ANÁLISE
Face às características do serviço comunicado a esta Autoridade em 7.12.2004, é entendimento da ANACOM proceder à sua análise em 4 vertentes, a saber: (i) a utilização das frequências, (ii) a utilização de números, (iii) a transparência na informação aos utilizadores e (iv) as questões processuais.
A utilização das frequências
4. O serviço apresenta-se suportado na rede fixa da NOVIS em que a componente de acesso local é a rede GSM da OPTIMUS, garantindo simultaneamente um equipamento terminal telefónico sem fios.
Como é sabido, a rede móvel GSM da OPTIMUS utiliza as frequências que lhe foram atribuídas para a prestação do serviço móvel terrestre (conforme consta do respectivo titulo atributivo, em vigor por força do nº 4 do art. 121º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro).
De acordo com os instrumentos em vigor em matéria de licenciamento radioeléctrico de redes e de estações, define-se SMT/GSM como redes de sistemas de 2ª geração constituídas por estações de base com localização determinada e estações móveis, operando em faixas de frequências atribuídas para o efeito (Aviso nº 168, de 23 de Julho de 2003, publicado ao abrigo do Decreto-Lei nº 151-A/2000, de 20 de Julho).
Ao nível da utilização e da utilidade que dele retira o utilizador final, o produto apresenta uma mobilidade reduzida configurando-se próximo (mas não ainda idêntico) de soluções do tipo sem fios, uma vez que a NOVIS pretende garantir aos consumidores uma cobertura num raio de aproximadamente 2000 metros.
5. Está em causa, conforme referido, a utilização das frequências GSM na rede de acesso e em local fixo, o que pode legitimamente ser conseguido através de um acordo de acesso entre duas empresas (no caso, entre a OPTIMUS e a NOVIS).
No quadro regulamentar vigente a noção de “acesso” significa a disponibilização de recursos e ou serviços a outra empresa, segundo condições definidas, em regime de exclusividade ou não exclusividade, para efeitos de prestação de serviços de comunicações electrónicas, abrangendo, nomeadamente, o acesso a elementos de rede e recursos conexos (...); (...) o acesso a redes fixas e móveis (...) – conforme resulta da al. a) do artigo 3º da Lei nº 5/2004.
E constitui direito das empresas que oferecem redes ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público negociar a interligação e obter o acesso ou a interligação de outras empresas que oferecem redes e serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público (al. a) do artigo 22º), podendo as empresas negociar e acordar entre si modalidades técnicas e comerciais de acesso e interligação (artigo 62º).
É, pois, nesta perspectiva, que deve ser entendido um acordo entre duas empresas segundo o qual uma delas fornece à outra capacidade disponível da sua rede GSM para a prestação de serviços de comunicações electrónicas, o que, como bem se compreende, não deve ser confundido com as relações de interligação existentes entre as empresas.
No entendimento da ANACOM o surgimento de alternativas no acesso local contribui para o desenvolvimento da concorrência e para o aumento da diversidade de ofertas disponíveis aos utilizadores e, como tal, se os acordos de acesso entre empresas proporcionarem a utilização de meios que permitam chegar ao utilizador final, nada pode, nem deve, ser invocado para os impedir, desde que salvaguardadas as regras aplicáveis.
A utilização da rede GSM no acesso local constitui, em certa medida e, no caso presente apenas para a disponibilização de serviços de voz, uma alternativa às “redes telefónicas tradicionais que utilizam pares de fios metálicos entrelaçados. Os meios alternativos actuais são as redes de televisão por cabo que oferecem serviços telefónicos, as redes celulares móveis que foram adaptadas para a oferta de serviços em locais fixos e outras redes sem fios”, conforme nota explicativa da Recomendação da Comissão sobre os Mercados Relevantes, citada na Deliberação da ANACOM de Julho de 2004, de definição dos mercados e avaliação de PMS nos mercados de acesso em banda estreita à rede telefónica pública num local fixo.
6. Há que ter em conta também que a possibilidade de a OPTIMUS fornecer capacidade de rede a terceiros, neste caso à NOVIS, permitindo que a sua rede de acesso sirva à prestação de um serviço com estas características, implica que a ANACOM autorize a afectação das frequências GSM a esta finalidade. De facto, as frequências GSM da OPTIMUS foram-lhe atribuídas para a prestação do designado serviço móvel terrestre, o qual consiste numa oferta, ao público em geral, em todo o território nacional, de um serviço móvel - diferentemente, pretende-se agora que as mesmas frequências sejam utilizadas para uma outra empresa prestar serviços numa localização geográfica bem definida.
Note-se, no entanto, que no plano das radiocomunicações as frequências continuam a ser exclusivamente utilizadas para sistemas GSM, conforme resulta aliás da harmonização fixada a nível europeu (Directiva 87/372/CEE, do Conselho, de 25 de Junho).
Tal afectação não poderá, em qualquer caso, desonerar as obrigações da OPTIMUS enquanto prestador de serviço móvel, as quais se mantêm plenamente vinculativas.
Com efeito, sendo a utilização efectiva e eficiente das frequências um princípio fundamental em matéria de gestão do espectro radioeléctrico (artigo 15º, nº 2, al. c) da Lei nº 5/2004), é entendimento da ANACOM que a afectação das frequências GSM a esta utilização adicional significa um uso mais intensivo das frequências, recurso por natureza escasso, pelo que se encontra satisfeito aquele princípio.
7. Por fim, importa referir que a utilização dos terminais no âmbito de um serviço com as características do apresentado à ANACOM fica sujeita à taxa com o código 22107, constante da Portaria nº 1047/2004, de 16 de Agosto.
A utilização de números
8. Conforme referido, o serviço apresenta-se com uma base geográfica definida (e consideravelmente mais restrita do que o serviço Optimus Home apresentado à ANACOM em 12.11.2004), o que permite não afastar à partida que a ele sejam associados números geográficos.
De acordo com a descrição da NOVIS, o serviço tem alguma mobilidade - embora reduzida - resultante do facto de a ligação ao utilizador final não se basear num ponto de acesso (físico) da rede telefónica pública comutada. Não deixa, no entanto, de estar adstrito a uma área geográfica bem delimitada.
O PNN, sendo um importante instrumento de regulação, deve ser também um facilitador de novas ofertas que possam contribuir para os objectivos de regulação que à ANACOM compete prosseguir. Nos termos da lei, compete à autoridade reguladora definir as linhas orientadoras e os princípios gerais do PNN, bem como gerir aquele plano segundo os princípios da transparência, eficácia, igualdade e não discriminação. Na gestão do PNN inclui-se expressamente a definição das condições de atribuição e de utilização dos recursos nacionais de numeração – artigo 17º, nº 2, alíneas a) e b), da Lei nº 5/2004.
9. Sendo a base geográfica do serviço, tal como apresentada pela NOVIS, a que “garante aos consumidores cobertura numa circunferência com um raio de aproximadamente 2000 metros”, não é de excluir que o serviço possa ser alojado na gama de numeração “2” do PNN, desde que satisfeita uma condição essencial, a saber, que a mobilidade associada ao terminal seja apenas a inevitável para garantir o acesso num local fixo, o que em muitas circunstâncias será inferior àquele raio.
A solução apresentada pela empresa, tal como outras soluções de rede fixa, oferece ao cliente um equipamento terminal telefónico sem fios, sendo o acesso disponibilizado através da rede GSM da OPTIMUS. Assim, para que o serviço prestado tenha as características dos serviços que são oferecidos no âmbito da gama “2” do PNN, deverá ser configurado com características de mobilidade semelhantes a estes.
Em conclusão, entende a ANACOM que em termos de mobilidade o serviço apresentado pela NOVIS deve ser configurado, onde possível, à semelhança das mobilidades típicas proporcionadas pelas tecnologias disponíveis nos sistemas de rede fixa, sob pena de a utilização da gama de numeração “2” ser desvirtuada.
A transparência na informação aos utilizadores
10. Importa salvaguardar que seja claro para os utilizadores que o serviço em causa não é idêntico aos serviços de voz tradicionalmente prestados através de meios físicos em local fixo, como sejam a rede telefónica pública comutada e a rede de distribuição por cabo, ou inclusivamente por outros meios radioeléctricos, como é o caso do FWA.
Deve assim ser transmitida aos utilizadores informação transparente de modo a que percepcionem claramente em que medida este serviço se distingue dos serviços tradicionais, por exemplo em termos de cobertura indoor, ou quanto à qualidade audio.
As questões processuais
11. Nos termos do nº 2 do artigo 20º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, as alterações das condições, dos direitos e dos procedimentos aplicáveis ao exercício da actividade, incluindo aos direitos de utilização, estão sujeitas ao procedimento geral de consulta a que se refere o artigo 8º da mesma lei, sendo concedido aos interessados, nomeadamente aos utilizadores e consumidores, um prazo suficiente para se pronunciarem sobre as alterações propostas, o qual não deve ser inferior a 20 dias, salvo em circunstâncias excepcionais devidamente justificadas.
É entendimento da ANACOM que estando perante uma alteração das condições aplicáveis aos direitos de utilização, o que constitui o aspecto a reconfigurar para que possa ocorrer a efectiva prestação do serviço, deve este processo ser célere, tanto mais que esta oferta surge na sequência do lançamento do serviço Optimus Home, o qual havia sido interditado por esta Autoridade em 26.11.2004.
Acresce que as diversas partes interessadas têm feito chegar à ANACOM os seus comentários relativamente às questões suscitadas por aquele serviço, pelo que voltando as mesmas a ser abordadas nesta consulta, considera a ANACOM justificada a fixação de um prazo inferior ao prazo-regra constante da lei.
III. DECISÃO
Assim, o Conselho de Administração da ANACOM, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pelas alíneas b), c), f) e h) do nº 1 do artigo 6º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de Dezembro, na prossecução dos objectivos de regulação previstos nas alíneas a) e c) do nº 1, na alínea d) do nº 2 e na alínea d) do nº 4, todos do artigo 5º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, e ao abrigo do art. 15º, nº 1, do art. 17º, nº 2 alíneas a) e b), do art. 20º, do art. 32º, nº 2 e do art. 34, nº 2, todos da mesma Lei, delibera:
1. Permitir a utilização das frequências GSM da rede móvel terrestre da OPTIMUS na rede de acesso local para a prestação de serviços de voz em local fixo pela NOVIS, com as características típicas do serviço apresentado à ANACOM em 7.12.2004;
2. Reconhecer o direito à utilização da gama de numeração “2” do PNN no âmbito do mesmo serviço, desde que a mobilidade associada ao terminal seja apenas a inevitável, atenta a tecnologia utilizada, para garantir o acesso num local fixo;
3. Determinar à NOVIS que apresente informação clara e transparente aos utilizadores finais sobre o referido serviço, esclarecendo, nomeadamente, o seguinte:
a) Zona de cobertura do serviço, incluindo eventuais limitações de acessibilidade indoor;
b) Impacto ao nível da localização do chamador nas chamadas realizadas para o número único de emergência europeu (112);
4. Submeter o deliberado nos números anteriores à audiência prévia da NOVIS e da OPTIMUS, nos termos dos arts. 100º e segs. do Código do Procedimento Administrativo, fixando um prazo de 10 dias para que estas empresas se pronunciem por escrito, bem como ao procedimento geral de consulta, nos termos do nº 2 do artigo 20º da Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, fixando um prazo de 10 dias úteis para que os interessados se pronunciem;
5. Subordinar a efectiva prestação do referido serviço pela NOVIS à decisão que vier a ser tomada no termo dos procedimentos a que alude o número anterior.
