Deliberação - transmissão do direito de utilização de frequências BWA atribuído à ONITELECOM, S.A. para a titularidade da F300, S.A.
5. Audiência prévia e decisão final
1. Introdução
A ONITELECOM - Infocomunicações, S.A. (doravante ONITELECOM) é titular de um direito de utilização de frequências nas faixas dos 3664 MHz - 3692 MHz e 3764 MHz - 3792 MHz para a exploração de sistemas de Acesso de Banda Larga Via Rádio (BWA), atribuído por deliberação do Conselho de Administração do ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM), de 28 de Abril de 2010. O correspondente título 1 (ICP-ANACOM Nº 05/2010) foi emitido em 16 de Setembro de 2010.
Em 12 de Janeiro de 2011 2, a empresa solicitou ao ICP-ANACOM, nos termos do artigo 37.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro (LCE) a transmissão do referido direito de utilização de frequências para a empresa F300 - Fiber Communications, S.A. (F300).
A ONITELECOM invoca no requerimento apresentado os seguintes motivos subjacentes à alteração de titularidade do direito de utilização em causa:
a) «A F300 é uma empresa do Grupo Oni detentora de activos e infra-estruturas de rede e pretende-se que seja esta a entidade a desenvolver o projecto de rede BWA (…);
b) A F300 é detida a 100% pela Oni, SGPS, pelo que cumpre os requisitos do art.º 8º do Regulamento n.º 427/2009, de 29 de Outubro;
c) Dado o tipo de activos que detém e a importância dos mesmos para a actividade da ONITELECOM não se pretende alienar esta empresa do Grupo a qualquer entidade externa, incluindo os que não se puderam apresentar ao Leilão BWA por incumprimento dos requisitos já mencionados do respectivo Regulamento;
d) A F300 procederá ao desenvolvimento da rede BWA do Grupo Oni e disponibilizará à ONITELECOM os necessários serviços grossistas de acesso a esta rede para que aquela empresa comercialize, junto dos seus clientes finais, serviços de retalho de comunicações electrónicas suportados na rede BWA».
Conjuntamente com o pedido de transmissão, foi apresentada a descrição da rede e dos serviços a prestar pela F300, bem como os elementos que permitem a sua identificação completa, para efeitos do que se dispõe no artigo 21.º, n.º 1 da LCE e nos artigos 8.º, n.º 1 e 13.º do Regulamento do Leilão.
2. Enquadramento regulamentar
A LCE estipula no seu artigo 37.º que é admissível a transmissão de direitos de utilização de frequências, como tal identificadas no Quadro Nacional de Atribuição de Frequências (QNAF).
Neste domínio, incumbe ao ICP-ANACOM garantir que:
a) A transmissão não provoca distorções de concorrência;
b) As frequências sejam utilizadas de forma efectiva e eficiente;
c) A utilização a que estão destinadas as frequências será respeitada sempre que a mesma tenha sido harmonizada mediante a aplicação da Decisão n.º 676/2002/CE (decisão espectro de radiofrequências) ou outras medidas comunitárias;
d) As restrições previstas na lei em matéria de radiodifusão sonora e televisiva sejam salvaguardadas.
Nos termos do n.º 4 do referido preceito, compete ao ICP-ANACOM pronunciar-se no prazo máximo de 45 dias sobre o conteúdo do pedido de autorização, podendo opor-se à transmissão de direitos de utilização projectada, bem como impor condições necessárias ao cumprimento dos requisitos acima mencionados, devendo a decisão ser fundamentada.
Mais especificamente, o artigo 33.º, n.º 5 do Regulamento n.º 427/2009, de 29 de Outubro 3 (doravante Regulamento do Leilão), dispõe que «os direitos de utilização de frequências atribuídos só podem ser transmitidos pelos respectivos titulares, atento o disposto no artigo 37.º da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro, e decorrido um prazo de 2 anos contado a partir da data de início da exploração comercial dos serviços mediante a efectiva utilização das frequências que lhe foram consignadas, salvo motivo devidamente fundamentado e como tal reconhecido pelo ICP-ANACOM».
3. Análise
Analisam-se, de seguida, os requisitos gerais que, de acordo com o estatuído no artigo 37.º da LCE, devem estar verificados para que o ICP-ANACOM possa autorizar a transmissão requerida.
3.1 Impacto da transmissão na concorrência
Em cumprimento do fixado no n.º 5 do artigo 37.º da LCE, o ICP-ANACOM solicitou em 20 de Fevereiro de 2011 parecer prévio à Autoridade da Concorrência (AdC), tendo-se esta pronunciado em 15 de Março de 2011 nos seguintes termos:
«(…) Do ponto de vista da Autoridade da Concorrência, e à luz do n.º 2 do artigo 2.º da Lei n.º 18/203, de 11 de Junho, detendo a ONI, SGPS, S.A. 98,7% do capital social e a totalidade dos direitos de voto da empresa oniTelecom, assim como 100% da empresa F300, estas empresas são consideradas como uma única empresa.
Deste modo, e uma vez que não se afiguram problemas de índole concorrencial resultantes da transmissão da licença supra referida, a Autoridade da Concorrência entende não se opor à mesma».
3.2 Utilização efectiva e eficiente das frequências
A transmissão do direito de utilização de frequências BWA não tem, nem pode ter, como efeito a extensão ou a redução de direitos e obrigações que impendem actualmente sobre a ONITELECOM.
Assim, caso se venha a concretizar a transmissão, a F300 assumirá todas as obrigações que, à data, se encontram fixadas no título da entidade transmitente - incluindo a de garantir uma utilização efectiva e eficiente das frequências -, passando, como tal, a integrar o escopo de obrigações da sociedade F300.
A transmissão, em si mesma considerada, não é susceptível de prejudicar a efectiva e eficiente utilização das frequências.
Com efeito, a transmissão do direito de utilização não constitui de per se fonte de uma ineficaz ou ineficiente utilização das frequências, como também não inibe que futuras utilizações ineficazes ou ineficientes venham a ser objecto de intervenção por parte do ICP-ANACOM.
3.3 Utilização harmonizada das frequências
A faixa de BWA foi harmonizada pela Decisão 2008/411/CE, da Comissão Europeia, de 21 de Maio, relativa à harmonização da faixa de frequências 3400-3800 MHz para sistemas terrestres capazes de fornecer serviços de comunicações electrónicas na Comunidade 4.
Também no que tange a este requisito, o acto de transmissão em apreciação, em si mesmo considerado, não é susceptível de afectar a utilização harmonizada desta faixa por aplicação da Decisão n.º 676/2002/CE (decisão espectro de radiofrequências) e da já referida Decisão 2008/411/CE.
Importa também aqui evidenciar que a F300 é a receptora dos direitos e das obrigações na exacta medida como impendem sobre a ONITELECOM.
3.4 Restrições legais em matéria de radiodifusão
Identicamente no que concerne a este requisito, o acto de transmissão do direito de utilização de frequências em causa não é susceptível de contender com o cumprimento das restrições legais existentes em matéria de propriedade e titularidade dos meios de comunicação social previstas, respectivamente, na Lei n.º 54/2010, de 24 de Dezembro (Lei da Rádio) e na Lei n.º 27/2007, de 30 de Julho (Lei da Televisão), uma vez que, de acordo com os elementos disponíveis nesta Autoridade, a F300 não participa, directa ou indirectamente, no capital social dos operadores de radiodifusão sonora e televisiva.
3.5 Regulamento do Leilão
Tendo-se concluído da análise desenvolvida no número anterior poder ser a transmissão sub judice autorizada por resultarem preenchidos os requisitos previstos no artigo 37.º da LCE, importa ainda apurar se a mesma pode ser autorizada atento o previsto nos artigos 1.º, n.º 2, 8.º e 33.º, n.º 5, todos do Regulamento do Leilão.
3.5.1. A primeira das disposições do Regulamento supra referidas estabelece que a atribuição dos direitos de utilização de frequências BWA destina-se à prestação de serviços de comunicações electrónicas fixos, nomádicos e móveis acessíveis ao público, de acesso em banda larga.
O que o referido Regulamento visa garantir é a afectação daquelas frequências a serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público, potenciando o aparecimento de ofertas de banda larga competitivas e alternativas às actualmente disponíveis no mercado, maximizando dessa forma a efectiva e eficiente utilização das frequências.
E, neste contexto, justifica-se a existência de ofertas retalhistas, isto é, destinadas a utilizadores finais - residenciais (consumidores) e empresariais - que não oferecem redes de comunicações públicas ou serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.
No caso presente, a F300 disponibilizará à ONITELECOM serviços grossistas de acesso à rede BWA para que esta última comercialize, junto dos seus clientes finais, serviços de retalho de comunicações electrónicas suportados na referida rede. Prevê também o início da oferta de rede a outros operadores no decurso do primeiro trimestre de 2011.
Uma vez autorizada a transmissão do direito de utilização de frequências atribuído, não pode o novo titular do direito - a F300 - deixar de garantir que sejam disponibilizados serviços acessíveis ao público no prazo máximo de 2 anos contado da data de emissão do título habilitante, ou seja, até 16 de Setembro de 2012.
Com efeito, ainda que a disponibilização de serviços acessíveis ao público suportados na rede BWA possa vir a ser efectuada por terceiros, trata-se de obrigação que não pode deixar de recair sobre a F300 enquanto titular do direito de utilização de frequências.
3.5.2. Verificada a estrutura accionista da F300 e a demais informação relevante existente no ICP-ANACOM, conclui-se que a transmissão requerida não é susceptível de afectar as restrições, em termos de participação accionista, fixadas no artigo 8.º do Regulamento do Leilão, porquanto a empresa não participa, directa ou indirectamente, no capital social de nenhuma das entidades referidas nas alíneas a) a c) do seu n.º 3, nem por estas é participada, directa ou indirectamente.
3.5.3. Tal como se prevê no artigo 33.º, n.º 5 do Regulamento do Leilão, os direitos de utilização de frequências BWA atribuídos só podem ser transmitidos pelos respectivos titulares decorrido um prazo de 2 anos, contado a partir da data de início da exploração comercial dos serviços, mediante a efectiva utilização das frequências que lhe foram consignadas, salvo motivo devidamente fundamentado e como tal reconhecido pelo ICP-ANACOM.
No caso concreto, a ONITELECOM não obstante não ter ainda iniciado a exploração comercial de serviços suportados no BWA e, portanto, não tendo ainda começado a correr o prazo de 2 anos a partir do qual vigora a regra da livre transmissão, justificou a sua intenção de transmitir o direito de utilização que lhe foi atribuído para a titularidade de uma outra empresa integrada no Grupo Oni - a F300 -, assegurando esta última o desenvolvimento da rede BWA e a ONITELECOM a oferta de serviços retalhistas suportados naquela rede.
Assim, a autorização requerida só pode ser deferida caso o ICP-ANACOM reconheça como válida e procedente a motivação subjacente ao pedido.
Nestes termos, considerando que a transmissão do direito de utilização de frequências:
a) Apresenta um impacto exclusivamente interno ao nível da Oni, SGPS.;
b) Não é susceptível de distorcer a concorrência no mercado, tal como assinala também a AdC;
c) Não põe em causa a afectação das frequências a serviços acessíveis ao público que, no retalho, serão prestados pela ONITELECOM;
d) Não prejudica o lançamento de serviços suportados no BWA, nem compromete a efectiva e eficiente utilização das frequências consignadas,
O ICP-ANACOM considera não existirem, de facto e de Direito, razões que obstaculizem ou desaconselhem a que a mesma não seja autorizada.
4. Projecto de decisão
Assim, no âmbito das atribuições previstas nas alíneas c) e f) do artigo 6.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de Dezembro e ao abrigo do artigo 37.º, n.º 4 da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro e do artigo 33.º, n.º 5 do Regulamento n.º 427/2009, de 29 de Outubro, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM deliberou, em 31 de Março de 2011, o seguinte:
1. «Autorizar a transmissão do direito de utilização de frequências ICP-ANACOM Nº 05/2010 atribuído à ONITELECOM - Infocomunicações, S.A. para a exploração de sistemas de Acesso de Banda Larga Via Rádio (BWA) para a titularidade da F300 - Fiber Communications, S.A. ficando esta sujeita ao cumprimento de todas as condições e obrigações fixadas no Regulamento n.º 427/2009, de 29 de Outubro, assim como no título emitido.
2. Para efeitos do disposto na parte final do número anterior, a F300 - Fiber Communications, S.A. obriga-se a garantir que as frequências consignadas para o BWA são utilizadas, o mais tardar até 16 de Setembro de 2012, para a oferta de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.
3. Submeter o deliberado no número anterior a audiência prévia da ONITELECOM - Infocomunicações, S.A., nos termos dos artigos 100.º e 101.º do Código do Procedimento Administrativo, fixando um prazo de 10 dias úteis, contado da data de notificação do presente projecto de decisão, para que esta, querendo, se pronuncie por escrito».
5. Audiência prévia e decisão final
Em execução do fixado no n.º 3 da parte deliberativa do projecto de decisão acima identificado, foi a ONITELECOM, S.A notificada para se pronunciar, querendo, quanto ao teor da mesma.
Não tendo a empresa se pronunciado em sede de audiência prévia, justifica-se manter inalterados os termos do projecto de decisão aprovado.
Assim, no âmbito das atribuições previstas nas alíneas c) e f) do artigo 6.º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 309/2001, de 7 de Dezembro e ao abrigo do artigo 37.º, n.º 4 da Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro e do artigo 33.º, n.º 5 do Regulamento n.º 427/2009, de 29 de Outubro, o Conselho de Administração do ICP-ANACOM delibera o seguinte:
1. Autorizar a transmissão do direito de utilização de frequências ICP-ANACOM Nº 05/2010 atribuído à ONITELECOM - Infocomunicações, S.A. para a exploração de sistemas de Acesso de Banda Larga Via Rádio (BWA) para a titularidade da F300 - Fiber Communications, S.A. ficando esta sujeita ao cumprimento de todas as condições e obrigações fixadas no Regulamento n.º 427/2009, de 29 de Outubro, assim como no título emitido.
2. Para efeitos do disposto na parte final do número anterior, a F300 - Fiber Communications, S.A. obriga-se a garantir que as frequências consignadas para o BWA são utilizadas, o mais tardar até 16 de Setembro de 2012, para a oferta de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público.
1 Acesso de Banda Larga via Rádio (BWA)https://www.anacom.pt/render.jsp?categoryId=337551.
2 Faz-se notar que o requerimento só foi completado em 28.01.2011.
3 Regulamento n.º 427/2009, publicado a 29 de Outubrohttps://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=988225.
4 Decisão da Comissão C(2008) 1873, de 21 de Maio de 2008http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:144:0077:0081:PT:PDF.
